所谓“不正当竞争”，依照我国《反不正当竞争法》中的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。一般认为，“不正当竞争”这个术语出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。该公约规定，在工商活动中违反诚实信用原则的竞争行为即不正当的竞争行为。

所谓“不正当竞争”，依照我国《反不正当竞争法》中的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。一般认为，“不正当竞争”这个术语出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。该公约规定，在工商活动中违反诚实信用原则的竞争行为即不正当的竞争行为。

（一）中华人民共和国反不正当竞争法（全文略）

（二）相关司法解释

1、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释

2、最高人民法院关于人民法院应否受理低价倾销不正当竞争纠纷及其管辖确定问题的批复

3、最高人民法院关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复

我国在竞争法立法过程中，就条件比较成熟的反不正当竞争先行立法，但在制定《反不正当竞争法》时，考虑到有些垄断行为已相当普遍，危害了公平竞争秩序，该法也对相关垄断行为作了规定。2017年《反不正当竞争法》修订，才将原先规定的5种垄断行为予以废止。根据不正当竞争行为的方式和手段，《反不正当竞争法》第二章将其归纳为7种类型。

（一）混淆行为

混淆行为是假借和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人混淆、产生误解的行为。它包括以下行为：第一，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；第二，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；第三，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；第四，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

（二）商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以谋取交易机会或者竞争优势。贿赂的对象可以是交易相对方的工作人员，也可以是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；贿赂的方法通常是直接或间接给予利益，也可能是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。《反不正当竞争法》规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。凡在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的宣传，欺骗、误导消费者的行为。鉴于在网络交易中出现了“刷单”“加粉”等灰色产业链，修订后的《反不正当竞争法》增加规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

（四）侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密所采取的不正当手段包括：第一，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

（五）不当奖售行为

不当奖售行为，是指经营者不法进行的不正当的有奖销售行为。有奖销售是经营者的一种促销手段，正当的有奖销售，法律是允许的；而不正当的有奖销售，不仅会损害同业竞争者的利益，而且会损害消费者的利益和公序良俗。因此，《反不正当竞争法》第10条规定，经营者从事有奖销售不得存在下列情形：（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。

（六）诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。诋毁他人商誉可能形成对他人企业、商品或“老板”的负面评价，削弱竞争对手对顾客的吸引力，从而争夺和扩大自己的市场。该行为违背公认的商业道德和市场竞争规则，是不正当的、违法的。

（七）网络不正当竞争行为

网络不正当竞争行为，是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。互联网经济日益发达，网络上违反诚实信用的商业竞争行为也越来越多，层出不穷。2017年《反不正当竞争法》修订时遂以列举加兜底方式对其作了规定，明确将网络不正当竞争行为纳入反不正当竞争法的调整范围。

《反不正当竞争法》第12条第2款规定了三种具体不正当竞争行为：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。这些行为比较常见，经营者和消费者都能感同身受。而网络技术和商业手段日新月异，对网络不正当竞争行为不可能穷尽列举，因此该款第4项规定,经营者也不得从事其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

（一）不正当竞争的特点

第一，实施不正当竞争行为的主体是经营者，即我国《反不正当竞争法》所指的从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第二，不正当竞争行为所侵犯的客体是反不正当竞争法保护的，而为不正当竞争行为人所损害和扰乱的市场竞争秩序和社会关系。

第三，实施不正当竞争的行为人在客观上有实施不正当竞争行为的事实。

第四，实施不正当竞争的行为人主观上有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认商业道德的过错。

（二）不正当竞争行为的监督检查部分

《反不正当竞争法》第3条规定：县级以上人民政府市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。因此，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的市场监督管理部门。此外，也包括法律、行政法规规定的有权进行监督检查的其他部门，例如，工业和信息化部门有权对信息和有关工业行业中的不正当竞争行为进行监督检查，腾讯和360公司爆发“3Q”大战时，两个公司各自要求消费者卸载对方公司的软件，并故意使本公司的软件和对方公司的软件不兼容。当时工信部就第一时间约谈双方，在短短几天内解决问题，及时有效地维护了网络公平竞争和市场秩序;商务部门有权对涉外贸易中的不正当竞争行为进行监督检查；知识产权局和新闻出版广电总局有权对与专利和出版业有关的不正当竞争行为进行监督检查；银保监会、证监会有权对其监管行业中的不正当竞争行为进行监督检查；住建部门、文化部门等也有权对与其职能、所辖行业相关的不正当竞争行为进行监督检查；等等。

同时，为了解决不同监督管理部门之间不统一、不一致甚至相互矛盾的问题，《反不正当竞争法》第3条第2款规定，国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。

（三）监管部门的职权

对于涉嫌不正当竞争的行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。

监督检查部门调查不正当竞争行为时，享有5种职权，即现场检查权、询问权、查询复制权、查封扣押权和查询银行账户权；监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

（1）现场检查权。监督检查部门有权进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查。

（2）询问权。监督检查部门有权询问被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料。

（3）查询复制权。监督检查部门在调查不正当竞争行为时，有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

（4）查封扣押权。监督检查部门有权查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物.以防其被转移、隐匿或销毁。

查询银行账户权。监督检查部门有权查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

同时，《反不正当竞争法》规定，采取以上措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准；采取第四、第五项措施时，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并将查处结果及时向社会公开。对实名举报且提供相关事实和证据的，监督检查部门还应当将处理结果告知举报人。

（四）违反《反不正当竞争法》的法律责任

1.经营者的法律责任

经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这是经营者应承担的民事责任。若被侵害的经营者的损失难以计算，则侵权人支付的赔偿额应等于其在侵权期间因侵权所获得的利润。此外，侵权人还应当承担被侵害的经营者因制止该侵权行为所支付的合理费用。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者因他人的混淆行为、侵犯商业秘密的行为所受的实际损失或者行为人因侵权所获的利益难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予被侵权的经营者300万元以下的赔偿。

经营者为不正当竞争行为，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

除民事责任外，因不正当竞争行为类型的不同，《反不正当竞争法》还规定了行为人应当承担的行政责任，包括以下几个方面。

（1）混淆的法律责任。经营者实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

经营者登记的企业名称构成混淆行为的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

（2）商业贿赂的法律责任。经营者实施贿赂，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；不构成犯罪的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。

（3）虚假宣传的法律责任。经营者对商品作虚假或引人误解的宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者的虚假宣传属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定予以处罚。

（4）侵犯商业秘密的法律责任。《反不正当竞争法》规定，侵犯他人商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以±300万元以下的罚款。

（5）不当奖售的法律责任。《反不正当竞争法》规定，经营者不法有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下的罚款。

（6）诋毁商誉的法律责任。经营者损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。

（7）网络不正当竞争的法律责任。经营者有网络不正当竞争行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。

（8）妨害监督检查的法律责任。经营者拒绝、阻碍监督检查部门依法履行调查职责的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处5000元以下的罚款，对单位可以处5万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

经营者违法从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。经营者受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。

当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

不正当竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.监督检查部门工作人员的法律责任

《反不正当竞争法》规定，监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

XX市光X传媒股份有限公司等与武X市华旗影视制作有限公司其他知识产权与竞争纠纷上诉案

——反不正当竞争法对文化产品的保护

（一）裁判要旨

判断文化产品构成反不正当竞争法下知名商品的标准应反映文化产品特殊性，认定文化竞争行为构成混淆，亦需要结合文化产品特征与新反不正当竞争法规定做出综合判断。

（二）案情简要

原告（二审被上诉人）：武X市华X影视制作有限公司（以下简称华X公司）。

被告（二审上诉人）：XX市光X传媒股份有限公司、XX市光X影业有限公司、XX市影艺某影视文化传媒有限公司、XX市真某道文化传播有限公司、徐某（以下简称五被告）。

XX市市高级人民法院一审查明，2009年11月6日，华X公司从案外人处受让现名为《人在冏途》的故事片《我爱回家》的一切权益。2009年12月24日，华X公司与案外人田某签订剧本委托创作合同，约定华旗公司委托田某创作《我爱回家》（暂定名）电影剧本，华X公司享有除编剧署名权外的其他著作权。2010年5月13日，华X公司与案外两公司联合获取了《人在冏途电影片公映许可证》及《人在冏途》数字电影片技术合格证。电影《人在囧途》于2010年6月公映，电影主演为王某、徐某。

《人在囧途》上映后，取得极大成功，华X公司遂筹拍《人在囧途2》。2010年8月3日，华X公司委托田某创作电影《人在冏途2》剧本，并约定华X公司享有除编剧署名权外的其他著作权。华X公司职员于2010年9月4日通过邮件将《人在冏途2》大纲发给被告徐某。2010年10月，由徐某担任编剧的电影《人在冏城》申请备案，2010年11月电影局以“《人在冏途2》的情节与《人在囧城》是同一个项目，编剧署名不同”为由，未予公示，此后电影《人在冏城》申请撤销备案。2011年5月18日，华X公司的《人在囧途2》获得湖北省广播电影电视局颁发的摄制电影许可证（单片），但未进行实际拍摄。

2012年8月9日，XX市市广播电影电视局作出批复，同意光X影业公司电影《泰冏》片名变更为《人再冏途之泰冏》。该片出品单位为光X影业公司、影某通公司、真某道公司、黄某（上海）影视文化工作室。电影《人再囧途之泰囧》于2012年12月公映并取得巨大商业成功，主演为徐某、王某、黄某。

电影《人在冏途》曾获得诸多奖项荣誉；得到国内众多报纸的报道与评论；上映票房超过3000万元；《人在囧途》电影网络点击与视频播放率较高，搜狐视频播放次数超过4000万次；亦有电视节目视频、人物专访等用于证明《人在冏途》电影的知名度得到了《人再冏途之泰冏》电影投资方、主创人员的认可。

《人再冏途之泰冏》宣传过程中，存在《人再冏途之泰冏》是《人在冏途》的“升级版”“全面升级”“续集”以及“冏途故事”“人在冏途系列”“即将拍摄《人在冏途3》”等表述。有报刊文章认为“两部电影名称、人物塑造、故事情节发展顺序、场景、台词相似”，也有报刊文章与网络评论认为《人再冏途之泰囧》与《人在冏途》存在联系。

基于以上事实，原告主张：1.“人在冏途”为知名商品特有名称；2.被告实施虚假宣传、商业诋毁；3.被告行为已经造成相关公众对两部电影的混淆误认，被告的行为违反了反不正当竞争法的公平原则、诚实信用原则与公认的商业道德，构成不正当竞争。被告抗辩认为：其行为不构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为；不存在虚假宣传、商业诋毁。被告亦抗辩主张：徐某、XX市光X传媒股份有限公司都不是影片《人再冏途之泰冏》的投资方、出品方，不属于本案的适格被告。

（三）裁判结果

XX市市高级人民法院一审认为：电影《人在冏途》为知名商品，“人在冏途”构成知名商品的特有名称，五被告在其电影名称中使用了“人再囧途”，造成相关公众的混淆误认。基于此，XX市高院判定五被告存在侵权行为，但酌情降低了原告对五被告的赔偿请求数额。

被告不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理后维持了一审判决。

（四）案件评析

本案是以反不正当竞争法为电影这种特殊文化产品提供保护的经典案例。近年来，我国文化产品侵权纠纷不断，如琼某诉于某案、“功夫熊猫”系列案件、《笔仙》电影案等。传统上，当事人往往选择以著作权法主张权利，但著作权法对受保护客体的要求较高（独创性），保护客体范围有限，对于文化创意产品保护不足；而反不正当竞争法则可以有效填补空白，故此有评论认为，反不正当竞争法经历了由知识产权辅助保护法到竞争法功能日趋强化的非知识产权法的转变。尤其是2017年反不正当竞争法的修订，更是强化了该法的保护功能，因此本案中关于反不正当竞争法的适用原则，值得各地法院借鉴。

具体而言，本案判决主要回应并解决了三个主要问题：一、在反不正当竞争诉讼中，适格被告范围如何确定？二、如何确定一项文化产品构成反不正当竞争法所规制的知名商品，进而使文化产品之名称构成知名商品的名称而受到反不正当竞争法保护；三、如何认定文化产业竞争中的某一行为对公众存在误导或者混淆。笔者将围绕上述三点问题，结合修订前后的反不正当竞争法，对本案两审判决进行研读分析。

1、反不正当竞争诉讼中的适格被告范围

在一审答辩及二审的上诉理由中，五被告都试图将XX市光X传媒股份有限公司与徐峥排除在适格被告之外，并认为：徐某、XX市光X传媒股份有限公司“与华X公司不具有反不正当竞争法所规制的市场竞争对手的竞争关系，不属于本案的适格被告。”由此法院审判必须解决两个层面的问题：（一）如何确定反不正当竞争法所规制的经营者范围；（二）适格被告是否一定系与他人直接竞争者。

（1）对经营者标准的扩张适用

对经营者的定义，2017年底修订公布的反不正当竞争法（以下简称新反不正当竞争法）与1993年反不正当竞争法（以下简称旧反不正当竞争法）不同，新反不正当竞争法除了对旧反法所做经营者定义中的“营利性”表述予以删除外，还将“生产者”也纳入规制，新反不正当竞争法认为经营者“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”对比旧反不正当竞争法：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”由此呈现出对纳入规制的不正当竞争主体范围予以扩张的趋势。其实，反不正当竞争法所规制的经营者，或称为“不正当竞争行为人”，应当包括参与或者影响市场竞争的任何主体。只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。光X传媒公司与徐某虽然并非电影作品的著作权人及电影的出品人，但是均参与了电影《人再冏途之泰冏》的宣传造势活动，且在活动中频繁地将《人再囧途之泰冏》与《人在冏途》相类比，误使公众相信两者之间存在联系，在一种程度上得到了《人在冏途》这部中国公路喜剧片开山之作的口碑背书，取得票房佳绩。尤其是经法庭认定，徐某系从华X公司雇员处得到《人在冏途2》的大纲后拍摄《人再冏途之泰囧》，而两部电影主题相同，情节相近，主演相同，两部电影主题都是探讨在旅途中如何寻求心灵解放、回归家庭；情节从始至终都包含了出身经历极其不同的“草根”与“精英”的价值理念冲突，最后都由“草根”唤起了“精英”内心深埋的真诚与悲悯情怀；两片主演均包括徐某与王某，《人再囧途之泰冏》还引入另一演员黄某。故此二被告的行为违背了诚信原则与起码的商业道德，损害了其他经营者利益，干扰了市场秩序，行为人应当构成反不正当竞争法规制下的经营者。反不正当竞争法系一部行为法，即应当依据争议竞争行为的合法性与否而非行为主体的身份决定是否适用该法。推而广之，在信息时代，任何主体都可以借助网络平台传播信息、误导公众，则只要其行为系扰乱市场秩序、损害经营者与消费者权益之行为，即应受反不正当竞争法规制。

（2）对竞争对手标准的否定

关于XX市光X传媒股份有限公司及徐某是否需与原告华X公司构成竞争对手才能引致反不正当竞争法适用这一问题，应该看到，无论新旧反不正当竞争法，对于不正当竞争行为人与受害人之间的关系均未做任何要求。在旧反不正当竞争法中，反不正当竞争行为是“违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，对行为人与受害人并未做需同属一行业、构成竞争对手的限制。而依据新反不正当竞争法，不正当竞争行为的损害对象还包括消费者，更不必局限于与行为人构成竞争对手的经营者。当然，由于本案审理时尚在旧反不正当竞争法生效期间，故此本案认定应以旧反不正当竞争法为准；但新反不正当竞争法所做修订，其背后的法理沈思均与司法实践不断推动的审判理念演进密切相关，故此对于新反不正当竞争法所做修订必须予以高度关注。反不正当竞争法通过此次修订，意图实现从传统的经营者保护发展到现代的经营者、消费者、公共利益“三叠加”保护的职能。XX市光线传媒股份有限公司与徐峥的行为，对华旗公司、消费者乃至市场竞争秩序，都造成了负面影响，无论依据新旧反不正当竞争法，均系适格被告。

2、如何确定一项文化产品构成知名商品

“商品”一词属经济范畴，马克思对商品的定义为：“一个商品，首先是我们外界的一个对象，它有许多性质，可以满足人类的某种欲望”。电影等文化产品正是因满足人类精神生活需求而生产出的用于交换与消费的特殊商品，并以公开放映、DVD分销、网络放映等方式进入消费与流通环节。然而，如何判断一部电影作品构成知名商品，进而使其名称可以落入旧反不正当竞争法第五条第（二）项对知名商品名称的保护范围，需要详加分析。

（1）知名文化产品的特殊判断标准

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第1条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为旧反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。但如何判断文化产品是否具有一定知名度、为相关公众所知悉，其方法与对普通消费品的判断不同。普通消费品具有易损耗、经常反复购入等特征，故判断此类商品知名与否的一个重要指标就是量化的销售数据，包括销售区域、销售时间、销售数量、销售金额、销售对象、销售占比等等；而文化产品具有特殊性，好的文化产品对人的影响往往绕梁三日、余韵延绵，文化产品中承载的智慧与精神会反复影响消费者，即使消费者不会反复消费，如多次同地游览、多次观影等。因此，对文化作品知名与否的衡量标准必须符合文化产业的特征。

（2）本案判决对电影作品是否构成知名商品的认定

一审判决对于电影这一特殊文化产品是否具备知名度、构成知名商品，并没有单独采用票房收入作为标准，而是综合采纳“电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力”衡量判断，具有合理性。由于电影具备传播性，故此电影的传播途径与获奖情况等事实，也对判断知名与否具有重要参考意义。

事实上，尽管电影《人在冏途》的票房收入并非十分抢眼，但首先，作为小制作电影，其收益回报率较高。其次，其开辟了另一条新电影类型发展路径，为公路电影在中国的创作提供了具有借鉴意义的范例，对此后的影视作品发挥了持续的影响力。第三，该电影在题材选择、主题内容、创作元素、人物设计和表现形式等方面进行了富有创造性的实践，其创意值得高度肯定。第四，电影名称“人在囧途”对“冏”字进行了富有创造力的运用，引发追随者以类似方式使用“冏”字，出现了电影名称“车在冏途”等。因此，在旧反不正当竞争法下，应当认定《人在冏途》电影具有一定的知名度，并为公众所知悉，则“人在冏途”电影名称构成旧反法第五条第（二）项所保护的“知名商品名称”。当然，如果在新反不正当竞争法下，权利人华旗公司仅需证明电影有一定影响力即可，故此新反法的实施大大降低了对创作人与权利人一方的举证责任要求。

3、如何认定五被告的行为构成混淆

（1）混淆认定标准的司法嬗变

混淆意味着对商品来源的误解。依据旧反不正当竞争法第五条第（二）项规定，“擅自使用+使购买者误认为是知名商品”构成对知名商品的混淆。但这一条款明显失之过窄，对混淆对象（知名商品）与混淆行为要件（使人误认为是知名商品）的限缩性规定都使旧反不正当竞争法的适用范围大大受限，难以发挥其究底保护功能。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款对此予以调整，将对混淆行为要件的要求放宽，不再要求混淆必须导致误认为知名商品或他人的商品，而是“引入误认为与知名商品经营者具有特定联系”即可。新反不正当竞争法吸取了前述司法解释精神，以第六条对混淆行为进行了更宽泛的界定，一方面延续了司法解释对混淆行为要件的扩张性规定，另一方面将旧法所规定的混淆对象由“知名商品”扩展至“有一定影响的商品”。

（2）本案判决对混淆及其标准的认定

本案中，华X公司主张的混淆存在两个层面的支撑，一是电影构思、类型、主旨、表达方式等的近似，二是电影名称的近似。如果只是名称的近似，则对五被告的混淆行为认定在结果要件上稍显薄弱；如果只是构思、主旨等的近似，则能否针对五被告主张反不正当竞争法下的混淆，尚存疑问，至少此前类似案件审理中当事人多通过著作权法解决此类问题。因此，对五被告的行为混淆与否的讨论，应结合两方面的相似性综合判断。

电影《人在冏途》作为具备一定口碑的“开山之作”，其创作者本可以将电影诸要素所体现的创意转化为商业利润，近年来电影多样化经营大行其道，包括电影人物的商品化经营、电影情节、桥段的再开发（如引入游戏）等等，电影内容与要素的商业价值得以凸显。同时，作为开创性作品的名称，“人在冏途”表述也与“公路+喜剧”类型电影密切相连，转化为具有明确指向性、对应性及较高商业价值的名称。而在此前的“功夫熊猫”案中，我国法院已经对电影名称的识别力及商业价值予以承认，并认为电影名称能够吸引消费者群体、增加交易机会。

应该看到，无论电影还是电影名称，其所具备的价值及其潜在商业开发可能性均来源于影片创作者的智慧投入以及制作者的财产投入，应当由创作者与制作者享有。本案中，华X公司及其他权利人本可以将《人在冏途》电影诸要素及其名称所体现的创意转化为商业利润，且事实上，华X公司也已经筹拍续集《人在冏途2》，开始对创意的持续利用与再投入。此时，五被告首先以违背诚信的方式获取了《人在囧途2》大纲，然后包装制作了一个与《人在囧途》诸多要素均近似的电影作品，并据此迫使华旗公司的创意商业转化历程中断，其行为构成对公平竞争秩序的损害。

具体而言，争议电影《人再冏途之泰冏》名称中包含“人再囧途”表述，与电影《人在冏途》只有一字之差，两电影类型相同，情节相近、主演相同，同样通过院线上映、吸引同样的消费者群体。将“在”替换为“再”易使消费者认为前者为后者的后续作品或者取得了后者出品方的授权，因此与后者存在特定联系。虽然这一认知并未导致消费者对两部影片完全混淆，但确实造成部分消费者对两部片子存在关联的错误认知，使《人再囧途之泰冏》电影得以不劳而获、“搭便车”；同时大众文化又极易陷入审美疲劳，同样题材与类型的产品在先面世者占有较大优势，而以违背商业道德的手段抢先推出文化产品，对于其他经营者的打击将十分沉重，本案中《人再冏途之泰冏》的公映或可导致《人在冏途2》的流产。故此，五被告的行为既损害了消费者知情权，也妨碍了正常市场运行秩序的建构和公平竞争的开展。对此，二审法院用以判断是否存在混淆的因素包括相关公众的一般认识，综合考虑所涉及电影名称之间的近似程度、主张保护名称的市场声誉、使用商品的相关性、商品销售渠道、使用名称的主观意图等，较为全面。

此外，本案中五被告之所以因混淆而承担法律责任，另一重要的事实依据在于，五被告在明知华X公司已经筹拍《人在冏途2》并取得拍摄许可之后，仍在不同场合反复强调《人再囧途之泰囧》与《人在冏途》的关联，在宣传造势中也以《人在囧途》的续集甚至升级版自诩，误导消费者的主观意图十分明显。不正当竞争行为之认定需要满足权益要件、行为要件及主观要件，其中主观要件至关重要，最高法院在二审中也将五被告使用名称的主观意图纳入裁量范围。本案与其他案件不同之处在于，对很多案件中仿冒他人名称造成混淆的当事人，法官只能通过推定判断其主观存在仿冒故意，但本案中的五被告则是主动广而告之：其作品与《人在囧途》存在关联，引入误解的主观故意十分明显。在这种情况下，应认定五被告的行为构成混淆与不正当竞争。

2024年上半年，各级市场监管部门聚焦维护公平竞争市场秩序、解决人民群众急难愁盼问题，扎实推进价格监督检查和反不正当竞争守护行动，取得积极成效。反不正当竞争专项执法稳步推进，组织开展“你拍我查”活动，聚焦医药领域商业贿赂问题开展集中整治，发布《网络反不正当竞争暂行规定》，加快推进反不正当竞争法修订。涉企违规收费专项整治深入开展，聚焦重点行业、重点收费主体持续开展执法检查，发布《行业协会商会收费行为合规指南》，建立涉企收费监测点4225个。民生领域价格监管质效逐步提升，教育、医疗、旅游等领域价格收费监管持续加强，直播、货运等平台经济领域常态化监管不断推进，节假日稳价保质工作有序开展。各级市场监管部门查办不正当竞争案件6076件，比去年同期增长29.8%，罚没3.78亿元。

2024年9月11日，市场监管总局在2024年全国公平竞争大会“强化反不正当竞争 推动构建新发展格局”专题大会上发布《中国反不正当竞争执法年度报告（2023）》（中英文版）。报告显示，2023年全国共查处各类不正当竞争案件12496件、罚没金额5.82亿元，其中查处网络不正当竞争案件2187件。

截至2024年8月底，全国共查办各类不正当竞争案件7459件，比2023年同期增长8.57%，其中网络不正当竞争案件3032件，占40.65%，有力促进公平竞争，推动优化营商环境，切实维护企业和消费者合法权益。

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