代位权诉讼作为一种有效的债务保全措施，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”依照这一规定，债权人行使其代位权，应当通过法院予以主张，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。简而言之是指当债务人怠于行使债务追索权时，债权人直接起诉债务的债务人，并要求其还债的一种诉讼活动。

代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件；同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

债权人代位起诉与当事人适格理论

债权人代位起诉，是一种法定的诉讼担当，债权人所享有的诉讼实施权是基于法律的直接规定。那么，从诉讼理论上来讲，债权人之诉讼实施权的基础是什么？或者说债权人之当事人适格的理论依据是什么呢？传统的诉讼理论一般认为，诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理权或处分权，或称管理处分权。但管理权理论并不适用于确认之诉，对形成之诉也难以作出完满的解释。因而，将管理权作为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。所以，有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础，诉讼实施权的直接基础是主体的“诉的利益”。对于代位权诉讼而言，笔者认为，以“诉的利益”作为债权人诉讼实施权的基础较之管理权处分说更为妥当。理由在于，之所以承认债权人可以向次债务人直接提起诉讼，并不是因为债权人对代位债权有管理处分权，而是因为如果不承认债权人可以向次债务人直接起诉，则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”，这种“诉的利益”经法律所明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益的存在，债权人才相应地具有诉讼实施权，故而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。

代位权诉讼中债务人之诉讼地位

《合同法》颁布之后，大陆地区的学者们对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题也进行了广泛的讨论。综合起来，主要有以下几种观点：

（1）应将债务人列为有独立请求权的第三人。

（2）债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

（3）应当将债务人列为共同原告。

（4）在代位权诉讼中，债务人只能充当证人。

（5）债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异，但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼，其诉讼地位可能包括以下情形：A、为原告；B、为被告；C、为有独立请求权的第三人；D、为证人。

（6）应当具体案件具体分析，区别不同案情，确立债务人在代位权诉讼中的地位。包括以下几种情形：A、应当列债务人为无独立请求权的第三人；B、在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人；C、列债权人、债务人为共同原告；D、充当证人。《合同法解释》第16条第一款则规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”

多数债权人之代位权诉讼问题

《合同法解释》第16条规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这种情况，称之为“多数债权人之代位权诉讼”。

对于代位权诉讼的管辖问题，《合同法解释》第14条作出了明确的规定，即“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”

代位权诉讼之管辖与协议管辖、协议仲裁之协调问题

1、债权人与次债务人不能就代位权诉讼进行协议管辖、协议仲裁。首先，依据《合同法解释》第73条的规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过法院的途径进行，也即只能通过代位权诉讼的方式主张权利，这就排除了债权人与次债务人签订仲裁协议的可能性。其次，应当认为，债权人与次债务人亦无权就代位权诉讼签订管辖协议。

2、债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订管辖协议或仲裁协议的，应认定对债权人不生效力，不影响代位权诉讼的继续进行。但是，该管辖协议或仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分，应当具有法律效力。

3、债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人已经签订有管辖协议，应当如何加以协调之问题。这主要是指受理代位权诉讼的法院（即被告住所地法院）与协议管辖的法院不一致时的情况，如果二者是一致的，则不存在需要加以协调的问题。

诉讼标的是法院审理和裁判的对象，是判断是否再行起诉及既判力客观范围的主要根据，因而在民事诉讼中具有极为重要的地位。对于理解和区分代位权诉讼的诉讼标的，诉讼理论上主要有下述三种观点。

二诉讼标的说

即认为代位权诉讼中存在两个诉讼标的，一个是原告的代位权主张，另一个是原告所提出的债务人对次债务人享有权利之主张。这一观点认为，在代位权诉讼中，代位权存否之问题与债务人对次债务人权利存否之问题，系两件断然不同的事情。债权人对次债务人之诉讼，就其主张的权利情况而言，有两种情况可遭败诉判决：其一，债权人仅缺乏代位权，但债务人对次债务人的权利确系存在；其二，债权人有代位权，但债务人对次债务人无权利。于第一种情况，常因被告抗辩债权人对债务人无权利存在，或抗辩债务人对次债务人无怠于行使权利等事实，而使债权人遭诉讼不合法之判决，在此种情形下，法院仅就代位权有无为判断，并未就债务人对次债务人之权利存否为判断，其诉讼判决仅以代位权之主张为诉讼标的。于第二种情形，债权人遭败诉判决，其原因系起于债务人在实体上对于次债务人无权利存在，法院所判断的诉讼标的，包括债权人之代位权及债务人对次债务人的权利。

一诉讼标的说

这一观点认为，代位权诉讼之诉讼标的，应仅为债务人对于次债务人之权利义务关系，而不包括代位权本身。其理由在于，债权人代位债务人对次债务人起诉时，代位权仅为债权人对于债务人与次债务人之间的权利义务关系有无实施诉讼权能之问题，即仍为当事人适格问题，而非构成诉讼标的之事项。从诉权学说来看，不论是采本案判决请求权说还是采权利保护请求权说，关于当事人适格之要件与为诉讼标的之法律关系有无理由之要件，均作明确划分，将有无诉讼实施权之当事人适格有关事项，作为独立的诉讼标的或者合并作为本案诉讼标的之内容，在诉讼程序上使二者混淆不清或混为一体，似均有不宜。从诉之声明和判决效力来看，诉之声明仅与债务人对次债务人的权利义务关系有关，而代位权本身在诉讼程序上并无诉之声明，即并不构成本案之诉讼请求，因而法院对债权人能否行使代位权之判断，仅在判决理由中说明，判决主文并无记载，该判断对债务人并无任何实质上之效力，故此代位权本身应不构成诉讼标的。

一个诉讼标的，两个基础法律关系说

即认为代位权诉讼的诉讼标的系债权人得以自己之名义，依债务人之权利对第三人得为主张之权利，这个诉讼标的包括债权人自己对债务人之权利与债务人对次债务人之债权两个基础法律关系，但此基础法律关系并非诉讼标的。

在代位权诉讼中，债权人是作为原告代位债务人而向次债务人主张权利，基于这一本质特征的要求，债权人在行使诉讼权利时，不应当损害债务人的合法权益。另一方面，债务人在作为第三人参加诉讼时，应当具有当事人的诉讼权利义务，但是基于其诉讼地位所决定，以及充分保全债权人的债权之需要，其诉讼权利义务又应当与作为狭义当事人的原告、被告有所区别。因此，在代位权诉讼中，债权人与债务人的诉讼权利应当作适当限制，以平衡它们之间的利益关系。至于作为被告的次债务人，其诉讼权利原则上不应受到限制。

债权人之诉讼请求额应受限制

由于代位权诉讼涉及到债务人与次债务人、债权人与债务人之间的双重法律关系，因而其诉讼请求额应当受到两个方面的限制。一方面，其诉讼请求额不应超过本人所享债权的数额，亦即不应超过债务人所负的债务数额；另一方面，其诉讼请求额不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额。这是代位权诉讼在诉讼请求上不同于一般的债务纠纷案件的地方之一。对于这一问题，《合同法解释》第21条也明确规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”

和解权、请求调解权之限制

依据民事诉讼法的规定，原、被告双方都享有和解权或请求法院调解的权利，这是民事诉讼的处分原则使然。但在代位权诉讼中，作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制，以免使债务人的合法权益受到损害。申言之，和解或者调解往往是在享有权利的一方当事人作出让步、甚至于巨大让步的基础上进行的，和解协议或调解协议的达成常常是权利人放弃部分实体权利所产生的妥协结果，因而行使和解权或请求调解权的人原则上应当是对实体权利享有处分权的主体。然而就代位权诉讼而言，债权人虽然可依法代位行使债务人的权利，但并不等于有权处分债务人的权利。显然，行使权利与处分权利在这里的涵义并不相同：行使权利是指积极地使权利内容得到实现，使债务人得到其应该得到的利益，而处分权利则是指将权利转让、抛弃、免除或使其受到限制等，处分权利的结果将导致该权利的消灭或在数额上减少。因此，债权人原则上只能行使债务人的权利，而不能处分债务人的权利，否则，如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，则不仅可能极大地损害债务人的权益，而且会造成对交易秩序的破坏。正是基于这个道理，原告的和解权、请求调解权应当受到限制，特别是债务人未参加诉讼的场合，应当认为债权人不得与次债务人进行和解或与之达成调解协议。值得注意的是，如果债务人参加了诉讼，那么在债权人、债务人和次债务人三方都同意的条件下，应当认为可以就代位权诉讼进行和解或调解。

关于代位诉讼判决的既判力问题，可以分解为两个问题：

(1)债权人对第三债务人的诉讼，在判决后其既判力是否及于债务人与其他债权人；

(2)判决既判力所及之人，是否因原告的判决胜诉或败诉而有不同?对于代位诉讼既判力问题，日本与台湾的学者有非常深入的研究，对于他们具体的观点学说，读者可自行参阅相关文献。显然，解决代位诉讼既判力问题必须在债权人、债务人与第三债务人之间进行利益的平衡，既不能使第三债务人陷于诉，不能使债权人、债务人遭受损害。简而言之，必须在解决代位权既判力问题时既实现诉讼经济又实现诉讼正义。

有鉴于此，有专家的观点是：在肯定下列两个前提之后，应认为代位诉讼之既判力不论胜诉败诉皆及于债务人与其他债权人。

(1)在中国现行司法体制下，由于调解与审判内在的不可调和的矛盾，加之代位诉讼的独特性，因此在代位诉讼中，法院不能进行调解。同时被告也不能反诉，除非债务人已参加到原告一方，成为共同原告。

(2)代位诉讼在法律上应被认为是一种无因管理。

参照民法对无因管理要件的规定可知：首先，债权人没有法定的或约定的义务：其次，债权人系管理他人(即债务人)的事务：第三，有为他人管理的意思；第四，不违反本人的意思。在这一构成要件上，有学者认为，尽管实际上债务人并不希望债权人管理其权利，但由于代位权是法定的权利，因此，即便违反被管理人的意思，代位权人的管理仍应成立无因管理。关于代位诉讼为无因管理的观点，以《合同法》第73条第2款的规定可进一步佐证，该款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”倘不认为代位诉讼是无因管理，则债务人承担债权人行使代位权之必要费用的请求权基础为何?如果肯定了代位诉讼是无因管理，则代位权人在代位诉讼中必须尽

代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。实践中掌握此问题应注意：

1.未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权

合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。此条件在实践中如何把握，存在争议。一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。另一种意见认为，债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。

我们认为，当事人向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。主要理由是：

(1)合同法和《合同法解释(一)》虽然规定债权人的债权合法为行使代位权的条件，但该债权合法应该是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容。法院受理代位权纠纷案件，应该如受理其他民事案件一样，只对有关证据作形式审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的债权存在，法院就应立案受理。至于该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权纠纷审理过程中进一步审查确定。而且，债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。

(2)便于债权人及时行使代位权，减少当事人的讼累。在现实生活中.绝大部分当事人的债权未经法院或仲裁机构的审理确认，如果将提起代位权诉讼的债权限定于经过法院或仲裁机构确认的债权，则代位权适用的范围非常狭小，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。而且，如果只有法院判决或仲裁机构裁决的债权才能提起代位权诉讼，那么债权人在提起代位权诉讼前必须先向法院或仲裁机构提起确认之诉对债权进行确认，无疑会延长代位权诉讼的时间，大大增加代位权诉讼的成本。合同法和《合同法解释(一)》已经对行使代位权的方式、条件、对象进行了严格的限制，如果再规定债权必须是经过法院判决或仲裁机构裁决确定的债权，那么代位权制度的作用将受极大的限制，无法发挥应有的作用。

(3)从《合同法解释(一)》第15条和第18条内容分析，可以提起代位权之诉的债权应该包括未经法院审理确认的债权。《合同法解释(一)》第15条第1款规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”从该规定可以看出，未经法院审理并且判决确认的债权，可以向法院提起代位权诉讼。另外，该解释第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院的审理或仲裁机构的审理确定，法院无需再进行审查。

(4)代位权诉讼的有关程序，可以保障债务人的合法利益，没有必要再对债权人的起诉条件做进一步的限制。合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼的方式行使，而且在《合同法解释(一)》中还规定了债务人对债权提出异议时，法院应该对异议进行审查，异议成立的，应裁定驳回代位权人的请求。该程序可以保障债务人不会被对其没有合法债权的代位权人代位行使权利，从而保障其权益。

2.债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满，债权人能否行使代位权

对此存在两种不同的意见。一种意见认为不能提起代位权之诉。理由是：

(1)债务人的债务尚未到期，债权人无权要求债务人履行债务，更无权对债务人的债权进行干预。

(2)《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”本规定实际确认了债务人迟延履行债务为行使代位权的条件。债务人的债务尚未到期，不符合代位权行使的条件，债权人当然不能行使代位权。

(3)债务人的债务没有到期，债权人的债权尚未有不能实现的危险，允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权，于债务人不公平。即使债务人当时的财产状况可能不足以偿还债务，但可能在债务履行期限届满前好转，因此不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害。第二种意见认为应该允许债权人行使代位权，理由是对于债务人时效即将届满的债权，等到债权人债权的履行期限届满后，再行使代位权，已经没有意义，故应该允许债权人行使代位权

在债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满时，应当允许债权人行使代位权，但应规定行使代位权结果归于债务人，由次债务人向债务人清偿债务。

(1)代位权的目的是保全债权，债务人时效即将届满的债权，如果不及时行使代位权，则债务人的债权过了诉讼时效或者因时效已过而权利消灭，到债务履行期限届满再行使代位权已经没有意义。在明知债务人将来没有能力偿还债务的情况下，只能眼看债务人的债权时效届满而不能采取补救措施，于债权人不公平，也违背了诚实信用原则。现代各国合同法均允许当事人的对未来可以预见的风险进行预先自我保护，如合同法中规定的不安抗辩权制度、预期违约制度，均是在当事人的债权履行期限未到时，允许当事人提前采取积极措施避免损失的发生。因此在代位权制度中，也应该允许债权人在债权到期前，采取措施保护其债权，对债务人即将过时效的债权行使代位权。

(2)从境外的立法例看，均允许债权人在该情况下行使代位权。法国民法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉权”，并没有将债权人对债务人的债权到期作为行使代位权的条件。我国债权人对债务人的债权未到期的，也可以行使代位权。日本和我国台湾地区立法虽然规定r债务人的债务陷于迟延为代位权行使的条件，但他们代位权制度与我国合同法规定的代位权制度有很大的区别。日本等将迟延履行作为代位权成立条件的国家均将代位行为分为保全行为和请求行为。保全行为是指债权人为了保全债务人对第三人的权利而进行的行为，如中断诉讼时效的行为等。请求行为分为向第三人请求履行义务的行为和向法院提起诉讼的行为。其中，保全行为可以让债权人在其与债务人的债务未届清偿期以前中断债务人与第三人之间的权利义务的诉讼时效，保全债务人的权利直至债权人与债务人之间的债务履行期届满，以防止因自己的债权未到履行期而不能行使代位权，致使债务人的权利因时效届满而不受保护的情况发生。保全行为不受债权人债权履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423条第2款规定：“债权人于债务期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利，但保存行为，不在此限”。我国没有代位保全方面的法律规定，代位权的行使必须通过法院，在该情况下，应该将这种情形作为例外，允许债权人在债权到期前行使代位权。

(3)代位权的目的在于保障债权人的债权不因债务人的财产不适当减少而受到损害，代位权的行使不应增加债务人的负担，改变债务的履行期限，否则，不但对债务人不公平，而且对债务人的其他债权人也不公平。因此，在债权人债权未到期的情况下，债权人行使代位权的法律后果，不宜按照《合同法解释(一)》第20条规定，在确定代位权人的代位权成立后由次债务人向代位权人直接清偿，而应规定债权人行使代位权的结果归于债务人，由次债务人直接向债务人清偿债务，以避免债权人行使代位权时将原债务的履行期限提前。

(4)由于规定在债权人债权尚未到期的情况下，债权人行使代位权的结果归于债务人，债务人可以因债权人行使代位权而直接受益，既没有增加其负担，也不会损害其利益，不会对债务人造成不利影响，也没有限制债权人行使代位权的必要。

3.有抵押、质押担保的债权，债权人能否行使代位权

代位权制度的目的是保全债权，保障债权人债权的实现。由于代位权制度突破了债的相对性原则，使债权人可以代债务人向第三人主张权利，因此，法律对其行使规定了严格的条件，以维护交易秩序的稳定和民事主体对其财产的支配权。依照合同法第73条规定，只有债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才能行使代位权，《合同法解释(一)》第13条对债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害进一步解释为“债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”有抵押、质押担保的债权，债权人或者占有质押物，或者在债务人没有履行债务时，债权人可以对抵押物行使优先受偿权，债权人的债权的实现具有比较现实的物质基础，债务人怠于行使其到期债权一般不会给债权人造成损害。只有在抵押物、质押物折价或变卖之后，抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时，债权人才会受到损害。因此，在债权有抵押、质押担保的情况下，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人无行使代位权的必要，应规定不能行使代位权。这样既可以防止债权人滥用权利，对债务人的权利进行不必要的干预和限制，也可减少当事人的诉讼负担。但抵押、质押不足以保证债权人债权实现的，债权人就不足部分可以行使代位权。