共谋罪一般是指两人以上为了实施不法行为而达成协议(agreement)的行为,或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。
法律立场
普通法的基本立场是:共谋罪的本质是复数行为人之间达成的不法协议,共谋本身具有可罚性,是一种犯罪。共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度,可以说离目标犯罪的完成极其遥远。共谋罪作为一种未完成形态犯罪和抽象危险犯,填补了严格的未遂罪(attempt)的空白对法益进行极为提前的保护,为政府提前地发动刑罚权提供了正当性根据,有助于将反社会的共同危险行动扼杀在萌芽之中。
罪名区分
未遂罪的客观方面要求行为人至少实施了任何构成朝着实行犯罪方面迈进的实质步骤(substantial step)的行为。而实质步骤的行为,是一个已经达到“开始实行犯罪”的阶段的行为。另外,未遂罪成立所要求的外化行为,必须是超出一种“预备行为(act of preparation)”之外的行为。[23]与共谋罪一样,未遂罪也是一种危险犯。但是,未遂罪的成立在客观方面的要求显然比共谋罪严格得多。未遂罪的外化行为的判断是实质的具体的危险判断。即在未遂罪中,“法律基于个案的所有事实,判断被告人的外化行为是否具有足够充分的危险而值得科处刑罚。相反,在共谋罪的场合中,法律归纳和总结认为,从长远来看,所有各种协议足够地危险而值得惩罚。”
英美法律
共谋罪的概念
在普通法上,共谋罪一般被认为是两人以上为了实施不法行为而达成协议的行为,或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。例如,A和B就实施盗窃达成合意,不论作为共谋目标的盗窃是否实现,二人都构成盗窃共谋罪。一般而言,共谋罪的成立需要具备如下几个条件:
1.犯罪主体的复数性,单人的谋议不成立共谋罪。但是,行为人没有必要明知共同共谋者的身份。
2.行为人达成不法协议。共谋罪的行为要件表现为不法协议。不法协议是指所有共谋者就实施不法行为或者使用不法手段实现合法目的而达成意思表示一致。作为共谋罪核心要件的协议没有必要是正式的协议,行为人之间达成的“心照不宣的理解”即可构成协议。而“心照不宣的理解”可以从共谋者的行为中推导出来。在普通法中,共谋罪的目标没有必要一定是犯罪行为。一般的违法行为,甚至是违反公共政策或者不道德的行为都可以作为协议的对象。
3.行为人具有具体故意(specific intent)。行为人仅仅明知某个特定的犯罪目标还不够,还应当具备追求、希望实现该犯罪目标的具体故意,才构成共谋罪。例如,A开玩笑地邀请B一起实施盗窃,B严肃地同意。A和B都不构成共谋罪。再者,行为人具备概括故意(general intent)也不能成立共谋罪。例如,A对B说,咱们一起犯罪吧。B本来正有此意,同意了。A和B仅具有概括故意,不能成立共谋罪。此外,控方没有必要证明被告人明知共谋的所有细节、共谋的所有目标、或共谋中所有其他参与人的身份。
4.某些制定法要求外化行为(overt act)要件目前某些制定法(例如《美国模范刑法典》)等要求共同共谋者在推进共谋的过程中至少实施了一个外化行为才能追诉共谋罪。外化行为要件的目的在于证明:共谋正在进行,而不是一个存在于行为人思想中的单纯方案。外化行为没有必要是不法行为,也没有必要是起诉书中指控的实体犯罪。但是,普通法没有要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件,而且并非所有的联邦共谋罪制定法都要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件。即使承认外化行为要件,普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质,依然没有动摇。在这种立法规定下,如果借用大陆法系刑法学的概念,似乎可以认为外化行为是一种客观处罚条件。
可罚性根据
目前一般认为共谋罪的可罚性根据有如下两个:
1.共谋罪填补了严格的未遂罪(attempt)的空白。行为人就犯罪或不法行为等实施达成合意,表明共谋罪成立。可见,“共谋罪为法律在反社会后果仍然可以预防的早期阶段实施干预提供了正当性根据”。如果没有共谋罪的创设,某些危险的行为必须等待其达到未遂犯的状态才能处罚,显然刑罚权的发动过于滞后。因为未遂罪的成立尚需要行为人至少朝着向目标犯罪迈进的方向实施了强有力证明其犯意并且接近目标犯罪实行的行为。
2.集团犯罪特殊危险性原理普通法的通常观念是:两个人联合起来实施犯罪所造成的危险远胜于单个人独立实施犯罪所造成的危险。共谋罪对社会造成的危险远胜于同样的人单独实施犯罪所造成的危险。所以,必须在行为人达成协议之时惩罚共谋罪。普通法的传统见解深深地影响了后世共谋罪规则的发展。到目前为止,无论是英国刑法还是美国刑法依然恪守传统普通法的基本见解,即只要行为人就不法行为的实施达成合意,共谋行为本身就是犯罪,共谋罪的成立并不需要行为人继续推进共谋将共谋罪的目标行为实施完毕,甚至根本不需要实施任何外化行为。即使出现了外化行为,外化行为也是作为证明共谋存在的证据,共谋罪惩罚的对象并非外化行为,而是外化行为所表征的协议或联合
“基本的共谋原则在现代刑法中占据一席之地。因为在犯罪目的的背后,集中多人的力量、机会和资源比一个单一的不法者更危险,而且更难以控制。为了对付此种危险的犯罪联合,政府必须享有使定罪更容易、惩罚更严厉的特别法律原理方面的优势。”因此,根据共谋罪规则,控方在运用共谋罪追诉被告人特别是有组织犯罪的被告人时享有诸多优势。
首先是实体法上的优势。普通法的基本立场是:共谋本身具有可罚性,是一种犯罪。外化行为不是共谋罪的构成要件,但可以作为证明共谋罪的证据。外化行为没有必要是犯罪行为,没有必要是共谋的对象即目标犯罪,也没有必要是违法行为,合法行为本身都可以被视为外化行为。共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度,可以说离目标犯罪的完成极其遥远。所以,共谋罪的人罪门槛是很低的。这为刑罚权的提前发动提供了正当性根据。
共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性。一旦目标犯罪得以实施,则应当对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚,而不能用目标犯罪吸收共谋罪。这点与英美刑法中目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪(solici-tation)被目标犯罪吸收的规则是截然不同的。这种做法其实是将共谋罪作为目标犯罪的加重处罚情节对待,对参与共谋的共谋者科处了额外的刑罚。
传统普通法认为,部分共谋者实施了目标犯罪,而部分共谋者仅参与共谋,单纯参与共谋的共谋者承担共谋罪的责任,而实施目标犯罪的人同时承担共谋罪和目标犯罪的责任。不过,1946年美国平克顿案(Pinkerton v.United States)的出现,改变了普通法的基本立场。平克顿规则认为,单纯的共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任(vicarious liabil-ity )。这个规则极大扩张了共谋罪的适用范围。只要参与共谋,不需要有帮助或教唆行为,都对共同共谋者实施的所有可以合理预见的犯罪承担替代责任。共谋者替代责任基本上依靠民法的代理人理论,即单纯参与共谋的共谋者授权共同共谋者代其实施目标犯罪,因此应当对代理的结果承担替代责任。
日本立法
法国巴黎恐怖事件促使日本积极考虑,配合国际社会的反恐步伐,制订称为“共谋罪”的法律。这一法案此前遭遇舆论反弹,担心会造成过度监视,剥夺国民自由。日本媒体18日指出,巴黎事件给日本敲起警钟,将促使当局加快步伐制订相关法律。
据报道,联合国在2000年11月通过打击跨国组织犯罪公约,要求缔约国订立“共谋罪”。日本虽然签署了有关条约,但迟迟没有制订“共谋罪”。
2014年,日本
执政党一度要以提交“组织犯罪处罚法”修正案设立这个法律,但中途遭到舆论的反对而放弃。
报道称,巴黎恐怖袭击后,日本首相安倍晋三已下令首相府国安局提升反恐机制,而执政党自民党内部目前也在积极探讨制订“共谋法”。
自民党干事长谷垣桢一表明:“日本明年(2016)将召开八国峰会。若没有足够的信息,就无法做出周全对应。”
副总裁高村正彦也在一记者会上指出:“要全面提升反恐机制,就必须有周全的法律。”
日本产经新闻18日发出消息,称巴黎恐袭事件将促使日本当局有更充分的理由制订“共谋法”。因为这一法律能让日本与国际反恐有更多沟通,有助杜绝恐怖分子潜入。
东京即将在2020年主办奥运,日本当局有必要同美国中情局和英国的秘密情报机关合作。制订“共谋罪”法律,将有助日本向其他国家索取反恐情报。
产经新闻也引述日本外交部官员谈话指出,半年前恐怖组织安插在世界各地的战斗员估计为1.5万人左右,而今推测已超过2万人。消息称,日本当局决定,在2016年追加的预算中,增加反恐经费。此外,也在2016年八国峰会召开前,设立一专门收集情报的机关。