医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

第三百三十五条　【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

行为主体必须是医务人员，即直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。医疗责任事故，应是在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失而造成的事故。由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。

行为与结果表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。严重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反诊疗护理规章制度和技术操作规程 （这些可以是成文的，也可以是约定俗成在实践中应当遵循的），不履行或者不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草率。行为既可以是作为，也可以是不作为。根据立案标准，具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：（1）擅离职守的；（2）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（3）未经批准擅自开展试验性医疗的；（4）严重违反查对、复核制度的；（5）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（6）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（7）其他严重不负责任的情形。行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，才成立本罪。严重损害就诊人身体健康，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。医疗事故造成多名患者轻伤的，宜认定为严重损害就诊人身体健康。此外，对于在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱 布、器械等异物的，开错手术部位，造成较大创伤的，或者造成严重毁容以及其他严重后果的，可认定为严重损害就诊人身体健康。但反应轻微，或体内遗留的异物微小，不需再行手术，或异物被及时发现、取出，无明显不良后果者，不应认定为严重损害就诊人身体健康。

责任形式为过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。疏忽大意的过失常常具体表现为，在医疗事故的发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，对自己的行为可能造成危害病员的结果，具有预见可能性。过于自信的过失一般表现为，行为人虽然预 见到自己的行为可能给病员造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，导致发生危害结果。

行为人因医疗技术差或者医疗水平低而造成事故的，需要具体分析。如果行为人应当预见或者已经知道自己的医疗技术水平不能医治严重疾病，但仍然继续医治，贻误患者抢救时机，造成患者伤亡的，应当认定为过失。但是，在紧急情况下，行为人因医疗技术水平低而不能发现患者疾病的原因及其严重性，而进行常规处置，未能救助患者的，不应认定为犯罪。行为人因医疗技术水平低而建议患者到其他医院治疗，但患者或其家属执意要求行为人治疗，行为人进行常规处置的，即使造成严重后果，也不应当认定为犯罪。

1. 应当正确区分医疗事故罪与医疗意外事故的界限。医疗意外事故，是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。在这种情况下，由于医务人员主观上没有过失，故不能认定为本罪。下列情形，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医疗措施造成不良后果 的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。

2. 应当正确区分医疗事故罪与一般医疗事故。这里所说的一般医疗事故，是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的结果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或 严重损害人身健康的情况。一般医疗事故因为不符合医疗事故罪的结果要件，故不成立 犯罪。

正确区分责任人员的责任程度。（1）要区分直接责任人员与间接责任人员：前者是指责任人的行为与病员的不良结果之间有直接的因果关系，是对不良后果起决定作用的人员。后者是指责任人的行为与病员的不良结果之间有着间接的联系，是造成不良结果的条件，不是起决定作用的人员。（2）在复合原因造成的结果中，要分清主要责任人员 和次要责任人员，分别根据他们在造成不良结果过程中所起的作用，确定其所负责任的大小。（3）要区分具体实施人员的直接责任与指导人员的直接责任。如果是具体实施人员受命于指导人员实施的行为，或在实施中实施人员提出过纠正意见，未被指导人员采纳而造成不良结果的，由指导人员负直接责任。如果实施人员没有向指导人员如实反映病人情况或拒绝执行指导人员的正确意见造成不良后果，实施人员负直接责任。如果是具体实施人员提出了违反有关法规（含规章制度）的主张、做法，由于指导人员轻信，同意实施或者具体实施人员明知受命于指导人员所实施的行为违反有关规章制度，但不向指导者反映，仍然继续实施而造成不良结果的，则具体实施人员和指导人员都要负直接责任。（4）要分清职责范围与直接责任的关系。如果事故责任不属于责任人法定职责或特定义务范围，责任人对其不良后果不负直接责任。如果分工不清、职责不明，又无具体制度规定，则以其实际工作范围和公认的职责作为认定责任的依据。如无特殊需要责任人无故擅自超越职责范围，造成事故的，也应追究责任。（5）如果在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为他人进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。

根据刑法第335条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

徐某非法进行节育手术案——重损害就诊人身体健康的认定标准

被告人徐某在沪未取得医师执业证书及医疗机构执业许可证，自2009年起在上海市XX区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何某至徐某非法开设的诊所内，要求徐某为其摘取XXX，并约定费用人民币70元。徐某在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐某见状将取环钩留在何某体内，立即送何某到医院救治，垫付了医疗费人民币8300元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐某非法行医的行为具有直接因果关系。

上海市XX区人民检察院以被告人徐某犯非法进行节育手术罪，严重损害就诊人身体健康，向上海市XX区人民法院提起公诉。

在开庭审理中，被告人徐某表示认罪。徐某的辩护人提出，起诉认定徐某严重损害就诊人身体健康的依据不足。

上海市XX区人民法院审理认为，被告人徐某未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐某系严重损害就诊人身体健康，依据不足。上海市XX区人民法院考虑徐某曾因非法行医被行政处罚，在本案中能供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，判决被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币5000元。

一审宣判后，上海市XX区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见。

上海市第二中级人民法院经审理认为，徐某未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。一审诉讼程序合法依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

《司法解释》关于严重损害就诊人身体健康的认定标准，不仅适用于非法行医罪，而且适用于非法进行节育手术罪和医疗事故罪。重伤并不必然是严重损害就诊人身体健康，是否严重损害就诊人身体健康，需根据伤残程度确定，不能简单地认为重伤就是严重损害就诊人身体健康。

（一）严重损害就诊人身体健康的认定标准，在刑法体系中应是统一的，《司法解释》的相关规定适用于非法进行节育手术罪。

刑法第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第二款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

比较两罪的规定，文字上除了对行为的表述不同，其余表述完全一致；犯罪构成的主观要件相同；犯罪后果的分类以及刑罚亦相同。非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。

《司法解释》第3条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的严重损害就诊人身体健康：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《司法解释》第5条还规定，本解释所称轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

《立案标准》对医疗事故案规定，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果；对非法行医案规定，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的等等，应予立案追诉；对非法进行节育手术案规定，造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的等等，应予立案追诉。

比较《司法解释》和《立案标准》，对于严重损害就诊人身体健康的认定标准，《司法解释》针对非法行医罪作了规定，即造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《立案标准》则对医疗事故案作了规定，即严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。然而两者均未直接针对非法进行节育手术罪作规定。《立案标准》把轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍和中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，均作为非法行医案立案追诉的标准，而《司法解释》则把轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍与中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，分别作为情节严重、严重损害就诊人身体健康两个不同幅度的量刑情节。

《司法解释》与《立案标准》规定的严重损害就诊人身体健康的认定标准有所不同，但因两者分别适用于法院审判和公安立案两个不同的刑事诉讼阶段，故不产生冲突。《立案标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形，而非确定量刑幅度的各种情节。《司法解释》第2条、第3条所作的规定，则是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体规定。抗诉机关根据《立案标准》得出重伤就是严重损害就诊人身体健康的结论，并认为应以此作为判决依据，这是对《司法解释》及《立案标准》的理解与适用产生了偏差。

刑法第九十五条对重伤的认定标准有规定，涉及重伤的标准在刑法中是统一的，无论哪个罪的重伤，认定的标准只有一个，就是《人体重伤鉴定标准》，没有人会认为故意伤害罪的重伤与抢劫罪的重伤要用不同的认定标准。刑法虽然没有对轻伤进行规定，但司法实践中对于轻伤的认定标准同样是统一的，即按照《人体轻伤鉴定标准（试行）》。也没有人提出此罪的轻伤认定标准不能适用于彼罪。因此，刑法规定的严重损害就诊人身体健康，在刑法体系中，其认定标准也必定是统一的，必然适用于刑法中的各个相关罪名，而不可能对各个罪名采用各自的认定标准，这样解释符合体系解释的立场。根据《司法解释》规定，严重损害就诊人身体健康的认定标准，是卫生部《医疗事故分级标准（试行）》。

其实抗诉意见也是持统一认定标准的观点，即认为《立案标准》对医疗事故案规定的严重损害就诊人身体健康的认定标准，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。

（二）重伤不完全等同于严重损害就诊人身体健康。

最高法院研究室在关于《司法解释》的理解与适用一文中阐述，关于非法行医造成的损害就诊人身体健康的后果按照什么标准认定的问题，在《司法解释》起草过程中，曾有不同意见。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《司法解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为严重损害就诊人身体健康，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，如果医疗事故罪严重损害就诊人身体健康的标准是造成医疗事故，而非法行医罪严重损害就诊人身体健康是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。

从理解与适用的阐述中可见，重伤与严重损害就诊人身体健康是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将严重损害就诊人身体健康规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非重伤。

刑法采用不同的文字表述，必然有其不同的含义和目的。刑法使用严重损害就诊人身体健康表述损害后果的，仅为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪三个罪名。刑法在这三个罪中采用严重损害就诊人身体健康的表述，而不使用致人重伤这一在故意伤害、抢劫、交通肇事等等故意、过失犯罪中常用的表述，表明其有不同的认定标准。上述关于《司法解释》的理解与适用中已充分说明了不同损害标准的采用理由。再从文义来解释，重伤也不等同于严重损害就诊人身体健康。

另外，从罪刑相适应原则的视角来分析。刑法规定：故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将重伤等同于严重损害就诊人身体健康来认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。众所周知，故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意，而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。相比两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，明显是故意伤害罪重于非法进行节育手术罪。导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪刑罚这一不合理、罪刑不相适应之结果产生的原因，就是误将重伤等同于严重损害就诊人身体健康予以认定。

（三）本案的犯罪后果未达到严重损害就诊人身体健康的程度。

《司法解释》规定，严重损害就诊人身体健康是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

根据《医疗事故分级标准（试行）》，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。

《司法解释》还规定，造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属严重损害就诊人身体健康。需要强调，三处伤残不能换算为三人伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，把最低一级轻微功能障碍的伤残认定为器官组织损伤导致严重功能障碍，认定为严重损害身体健康，显而易见不合理、不合法。

综上，严重损害就诊人身体健康的认定标准在刑法体系中是统一的，不能以重伤替代，而应根据伤残等级，参照《医疗事故分级标准（试行）》判定。本案被告人徐某的犯罪行为致使就诊人重伤，但未达到严重损害就诊人身体健康的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。

非法行医罪；玩忽职守罪