反担保，又称求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。

反担保，又称求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。

民法典的规定

第三百八十七条

债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第六百八十九条

保证人可以要求债务人提供反担保。

反担保，又称求偿担保，是为了担保人求偿权的实现而创设的一种担保形式，本质上仍属于担保。它包括了债务人自己提供的抵押和质押，以及第三人提供的保证、抵押和质押等形式。作为一种特殊的担保形式，反担保也具有从属性，对反担保合同中违约金条款应当适用《九民会纪要》第55条的判断标准，这一点毋庸置疑。但反担保合同在适用这一判断标准时，面临的首要问题在于如何确定主债务。确定反担保责任的主债务，首先需要明确反担保合同所从属的主合同。从担保合同的从属性上分析，反担保合同从属于何种合同存在两种不同观点。主流的观点认为，反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，它是本担保合同的从合同，而不是主合同的从合同。另外有学者认为，反担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托担保合同。

对反担保合同中违约金条款效力的判断，确定主合同至关重要。若反担保合同从属于担保人与债权人之间的本担保合同，则在确定反担保合同担保责任范围时，主债务的范围就应当限定在本担保合同确定的担保责任范围。由于本担保合同从属于借款合同，则反担保合同最终承担的担保责任不能超过借款合同确定的主债务。若反担保合同从属于债务人与担保人之间的委托担保合同，则根据第二部分论述，反担保最终承担的担保责任以委托担保合同中确定的主债务为限，最终承担责任范围可能超过借款人与债权人之间的主债务。

关于反担保从属于何种合同，担保法以及物权法等相关规定较为笼统，并未加以明确。最高法院关于反担保的论述中，也仅提到了反担保以本担保的成立为前提，并未指明反担保从属于本担保。对此，笔者较为赞同反担保合同从属于委托担保合同的观点。从反担保设定的目的分析，它是为了保障担保人债权的实现，若将反担保视为从属于本担保，则反担保最终将受限于债务人与债权人之间的主债务，反担保也将蜕化成维护债务人的一种手段，这将使得反担保关系当事人的意思自治受到较大的约束，不利于维护担保人的利益，继而影响委托担保业务的健康发展。

担保物权的适用范围是指担保物权可以适用的领域。反担保是指替债务人提供担保的第三人，无论该第三人是提供人的担保还是物的担保，为了保证自己的追偿权得到实现，可以要求债务人为自己追偿权的实现提供担保。

对本条第1款的理解，应注意以下几点：第一，担保物权适用于民事活动，不适用于国家行政行为、司法行为等不平等主体之间产生的关系。担保物权是平等民事主体之间为确保债权的实现而设定的。第二，为了引导当事人设定担保物权，本法列举了借贷、买卖两种典型的可以设定担保物权的民事活动，但可以设定担保物权的民事活动很广泛，并不仅限于这两种民事活动。第三，因侵权行为产生的债权不能用事先设定担保物权的方式加以保障，但是因侵权行为已产生的债权，属于普通债权，可以用设定担保物权的方式确保该债权实现。第四，本条第1款中的“其他法律”主要指海商法、农村土地承包法等对船舶抵押、土地经营权抵押作了规定，也为今后相关特别法规定担保物权留下接口。

本条第2款对反担保作了规定。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，在债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，提供担保财产的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。第三人基于担保合同以及替代债务人清偿债务这一法律事实，有权向债务人追偿。第三人为保障自己追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保，这里的担保可以是债务人或者其他人提供的担保物权，也可以是其他人提供的保证。反担保的法律性质、具体规则适用等方面与担保物权一样，因此，本款规定反担保适用本法和其他法律的规定。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第三百八十七条

参考来源：《中华人民共和国民法典》释解与适用·物权编 0365-0366页

所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人在承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。除了此条关于保证中的反担保规定外，民法典第387条第2款对反担保亦有规定。

关于反担保提供者的范围，无论是本条还是物权编第387条第2款，都仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文本涵盖的反担保提供者的范围过于狭窄，不足以贯彻其立法目的，构成法律漏洞。对该漏洞的弥补应采取目的性扩张解释方式，将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条第1款对反担保提供者作出如下规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”这一解释值得肯定。民法典实施后，对于反担保提供者的范围，是否沿用原来的解释有待进一步研究。

关于反担保的方式，并不是担保常见的五种方式均可作为反担保的方式。首先，留置权不能为反担保方式。按本条规定，反担保产生于约定，而留置权却发生于法定。留置权在现行法上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额和原担保额均为巨大的场合，把留置权作为反担保的方式实在不足以保护原担保人的合法权益。其次，定金虽然在理论上可以作为反担保的方式，但是因为支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之往往形成原担保和反担保不成比例的局面，所以在实践中极少采用。在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权，然后是质权。不过，在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保的方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人承担保证债务，债务人和保证人合二而一的局面，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设立抵押权、质权，作为反担保的方式，才会实际起到保护原担保人的合法权益的作用。但反担保的担保方式是抵押或质押的话，抵押人或者质押人一般是第三人，若主债务人自己为担保人提供抵押或质押，是否会对遭到“既然债务人可以用自己的财产为担保人设定抵押或质押，为什么不直接就此向主债权人设定担保”这样的诘问？其实不会，因为被担保人认可的抵押或者质押未必就会被主债权人认可；还有，本担保设定时主债务人可能没有可供抵押的财产，尔后取得了一些财产，自然只能在本担保设立后再向担保人设立反担保。

至于实际采用何种反担保的方式，取决于债务人和原担保人之间的约定。在第三人充任反担保人的场合，抵押权、质权、保证均可采用，究竟采取何者，取决于该第三人（反担保人）和原担保人之间的约定。

设立反担保的行为是法律行为，必须符合本法总则编关于民事法律行为有效条件的规定。而每种反担保的方式又各有其特定的成立条件，因此尚需符合本法物权编和合同编于相应条款规定的特定成立要件。此外，依反担保设立的目的要求，反担保的实行，应于原担保实行之后。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第六百八十九条

某市XX融资担保有限公司与某市中X生态科技股份有限公司等委托担保合同纠纷上诉案

——委托担保及反担保合同中违约金条款的效力

（一）裁判要旨在担保合同中，基于担保的从属性，担保责任的范围不得大于主债务。在委托担保合同中，委托人与担保人之间并非担保关系，其中的违约金条款属于当事人意思自治的范围。对反担保而言，从保护担保人追偿权的角度，应当将反担保合同认定为委托担保合同的从合同，反担保合同中反担保人承担的反担保责任不应当超过委托担保合同中明确的主债务。

（二）案件详情

原告：某市XX融资担保有限公司（以下简称XX担保公司）。

被告：某市中X生态科技股份有限公司（以下简称某市中X公司）、某市中X生态景观有限公司（以下简称某市中X公司）、重庆中X生态科技有限公司（以下简称重庆中X公司）、柯某、曾某。

2019年3月28日，某市中X公司与案外人某市浦东发展银行股份有限公司XX支行（以下简称浦X银行XX支行）签订流动资金借款合同，约定某市中X公司为借款人，浦X银行XX支行为贷款人，借款金额为350万元，借款期限自2019年3月28日起至2020年2月21日止。

同日，某市中X公司与XX担保公司签订委托担保合同，约定某市中X公司为委托人（甲方），XX担保公司为受托人（乙方），甲方委托乙方为其与浦X银行XX支行签订的流动资金借款合同项下的315万元及相应利息、罚息、违约金、赔偿金、因追偿债务所发生的各项费用提供担保，乙方接受甲方委托，同意担保。甲方同意按照乙方提供担保本金数额的3%向乙方支付担保费。若甲方届时未按贷款合同及相关配套协议之约定按时足额清偿全部债务，导致乙方承担担保责任而代偿相应款项的，甲方需向乙方支付代偿额20%的违约金，同时甲方应按日向乙方支付代偿额的万分之五的违约金。乙方代偿后，甲方还需向乙方支付代偿资金的利息，自乙方向债权人支付代偿款开始，至乙方收到全部代偿款为止，利息的利率为每日万分之五。

同日，XX担保公司与浦X银行XX支行签订借款保证合同，约定XX担保公司为保证人，浦X银行XX支行为债权人，被担保主债权为债权人浦X银行XX支行与债务人某市中X公司订立的流动资金借款合同项下的315万元融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等。

同日，某市中X公司、重庆中X公司作为保证人，向XX担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯某、曾某向XX担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，承诺以连带责任保证的方式向XX担保公司提供反担保。反担保的范围为借款人涉主合同项下的贷款本金、利息、罚息及违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用，以及XX担保公司承担签署担保责任并实施代偿后的代偿金利息等。同时约定，若借款人未按主合同约定按期足额清偿全部债务，导致XX担保公司代偿或损失的，保证人承诺在收到XX担保公司追偿通知后15日内无条件将上述款项一次性足额支付给XX担保公司。逾期未支付的，愿意承担该代偿款每日万分之五的违约金。

后因某市中X公司不能按期归还借款，浦X银行XX支行宣布借款提前到期，并在2020年1月17日向XX担保公司发出担保代偿履约通知书，要求XX担保公司代偿。XX担保公司于当日履行了保证合同约定，共代偿2655715.61元（含本金2646000元，利息、逾期息、罚息、复息、违约金等共计9715.61元）。

原告XX担保公司起诉，请求法院判令被告某市中X公司偿还代偿本金、利息及违约金，并请求判令某市中X公司、重庆中X公司、柯某、曾某承担连带清偿责任。

（三）裁判结果

某市市XX区人民法院经审理认为：某市中X公司与浦X银行XX支行签订的流动资金借款合同，某市中X公司与XX担保公司签订的委托担保合同，XX担保公司与浦X银行XX支行签订的借款保证合同，某市中X公司、重庆中X公司向XX担保公司出具的不可撤销信用反担保函，柯某和曾某共同向XX担保公司出具的个人无限连带责任保证承诺书，均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守并按约履行各自的义务。浦X银行XX支行依约向某市中X公司放款后，某市中X公司作为借款人未按约还款，XX担保公司根据合同约定向浦X银行XX支行履行了保证责任后，某市中X公司未按约向XX担保公司偿还，故XX担保公司有权向其追偿，要求某市中X公司归还代偿款并支付违约金和利息，并将违约金和利息的利率合并调整为年利率24%。由于某市中X公司、重庆中X公司向XX担保公司出具了不可撤销信用反担保函，柯某、曾某向XX担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，XX担保公司据此要求某市中X公司、重庆中X公司、柯某、曾某承担连带保证责任，应予支持。至于曾某抗辩其签字的时候对主合同等内容均不知情，由于其并未提供相应的证据予以证明，不予采纳。

一审宣判后，五被告均不服，上诉至某市金融法院。他们认为相关合同中约定的违约金为万分之五，即年利率18%，一审判决违约金为年利率24%，不符合合同的约定。曾某无担保的真实意思，虽然在个人无限连带责任保证承诺书上签字，但对流动资金借款合同内容不知情，不应当承担责任。

某市金融法院经审理认为，一审裁判中的违约金为年利率24%系包括了违约金和利息，并不超过法定利率上限，于法不悖。曾某作为完全民事行为能力人，虽称对主合同等内容不知情，但未提供相应的证据加以证明，所以应当承担相应的保证责任。某市金融法院判决驳回上诉，维持原判。

（四）专家评析

本案涉及多份合同，当事人之间因某市中X公司向案外人浦X银行XX支行借款融资，形成了多重法律关系。某市中X公司与XX担保公司之间签订了委托担保合同，XX担保公司与浦X银行XX支行之间签订了借款保证合同，某市中X公司、重庆中X公司分别向XX担保公司出具了不可撤销信用反担保，柯某、曾某向XX担保公司出具了个人无限连带责任保证承诺书，当事人之间形成了委托担保关系、担保关系、反担保关系。在这些合同中，委托担保合同、不可撤销信用反担保、个人无限连带责任保证承诺书均明确约定了违约金条款以及逾期利息条款。虽然本案当事人争议的焦点主要集中在违约金的计算方式以及曾某是否承担担保责任，并未对相关合同中违约金以及逾期利息条款的效力问题产生争议，但对相关合同中违约金条款的效力却是法官在裁判案件时必须加以思考的。由于本案基本上囊括了担保过程中不同合同可能涉及的违约金条款，因此本案殊值研究。

一、担保合同中违约金条款效力判断的标准

长久以来，担保合同中违约金条款的效力一直存在争议，主要存在两种较为典型的观点。一种观点认为应当尊重当事人意思自治，在意思表示真实的情况下，应当认定违约金条款有效。另一种观点则认为，担保合同是主债务合同的从合同，担保从属于主债务，超出主债务范围约定的担保责任应当无效。针对实践中各地裁判标准的不统一，最高人民法院基于担保的从属性，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第55条明确规定，担保人承担的担保责任的范围不应大于主债务。当事人约定的担保责任范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。同时，为了更具体地阐述上述规定，该条还列举了实践中担保责任范围大于主债务的典型情形，例如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行届满等表现形式。可以说，《九民会纪要》第55条为担保合同中违约金条款的效力判断提供了明确的标准。

根据该条规定，担保合同中约定违约金条款并非一律无效。如果违约金条款约定的担保责任未大于主债务，则该违约金条款应当有效。即使违约金条款约定的担保责任大于主债务，也仅为大于主债务部分的约定无效，未超过主债务部分的违约金仍然有效。该条规定不仅保护了担保人的利益，也避免了担保人承担大于主债务的担保责任后导致的担保人无法根据担保求偿权向债务人追偿的难题。值得注意的是，该条规定的适用范围为担保合同中的违约金条款。只有在担保合同关系中才存在担保责任与主债务，继而才会有从属性的问题。若当事人之间存在的合同关系虽然与担保有关，但是并非担保合同，则不应当适用该条款的规定。当然，根据我国担保法的相关规定，反担保同样属于担保，适用担保法的相关规定，因此，反担保合同中违约金条款也一并适用此条规定。

二、委托担保合同中违约金条款的效力判断

本案中，XX担保公司与浦X银行XX支行之间签订的借款保证合同是典型的担保合同关系，在此合同关系中，主债务系某市中X公司与浦X银行XX支行之间的借款，担保人系XX担保公司。某市中X公司、重庆中X公司分别向XX担保公司出具不可撤销信用反担保函，柯某、曾某共同向XX担保公司出具不可撤销信用反担保函，实际上形成了反担保的合同关系，相对于主债务合同而言，均属于从合同，都具有担保合同的从属性，可以适用《九民会纪要》第55条规定。

对于某市中X公司与浦X银行XX支行之间签订的委托担保合同，该份合同虽然与担保有关，系当事人为了借款保证合同的签订而成立的一份合同，但该合同并非担保合同，也不从属于其他合同。该合同的内容，既约定了担保人承担担保责任后追偿的范围，也约定了提供担保服务的服务费，还约定了债务人不偿还代偿金额后的违约后果。由于该合同并非担保合同，合同双方也不存在担保关系，则对于该合同中的违约金条款，不应当适用《九民会纪要》第55条之规定。

针对委托担保合同中违约金条款的效力，有观点认为委托担保合同中不应当再约定违约金条款。理由有二：一是主债务人承担了主债务的违约责任后，再承担对担保人的违约责任，因同一行为而负双重责任，变相扩大了主债务人的责任范围，有违公平原则。二是担保公司作为市场中介组织，其主要风险即求偿权是否能够得以实现，该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的高额佣金即担保费及其他费用中已包含了该风险的对价。担保公司在承担了担保责任后，即获得了追偿权，在此情况下再可以高额违约金，与立法思想相悖。笔者不赞成上述观点。从本案来看，首先，当事人约定的担保费用仅为3%，在担保公司业务快速发展的现状下，担保公司所收取的3%的担保费用很难称得上是对其所承担的风险进行了分担。尤其在担保人代偿之后，若债务人迟迟不归还代偿款项，则担保人收取的担保费用将很难补偿担保人资金损失。担保费用是担保公司为债务人提供担保所收取的服务费，若认为该笔费用包含了求偿权无法实现风险的对价，那是否意味着担保人再要求相关当事人提供反担保的行为也有违公平原则呢？其次，本案委托担保合同中违约金条款既约定了债务人拒不归还债权人贷款导致担保人代偿的，应当向担保人支付贷款金额20%的违约金，又约定了在担保人代为清偿后，债务人不归还代偿金额的，债务人应当向担保人分别支付代偿金额日万分之五的利息和违约金。对于20%的违约金，可以认为是同一行为负双重责任，而对于日万分之五的利息和违约金，则是对于债务人不归还担保人代偿资金所可以的责任，并非对主债务违约的重复苛责。最后，从行业发展来看，若将提供担保服务所收取的服务费视为业务风险的对价，则担保公司会相应地提高此部分的收费标准，最终会导致融资主体融资成本提高，也不利于行业的发展和债务人的融资活动。

因此，笔者认为，在判断委托担保合同中违约金条款效力时，若无其他特殊情况，应当从合同条款是否有效的一般判断标准进行分析。总体上，应当尊重当事人的意思自治。在具体判断时，需要区分两种不同类型的违约金，若违约金条款系对债务人的主债务违约行为所约定的，即对担保人承担担保责任之前的行为进行的约定，则从公平的角度，不应当支持。若违约金条款系对担保人承担担保责任后，债务人未能偿还担保人代偿款的约定，则应当视为有效。同时，若违约金条款约定责任过高，可以参考民间借贷所保护的利率限额进行调整。本案中，XX担保公司仅主张债务人逾期不归还代偿款的利息以及违约金，均按代偿金额日万分之五计算至实际清偿日止。因该两项责任相加超过法定限额，故参照民间借贷的相关规定，合并调整至年利率24%。

本案中，按照反担保人出具的承诺，若债务人未在15日内清偿担保人的代偿款，则应当分别承担代偿金额日万分之五的利息和违约金。该约定不超过委托贷款合同中约定的债务人应当承担的责任，应当有效。由于将委托贷款合同中违约金和利息计算标准已经根据民间借贷的相关规定合并调整为年利率24%，因此，反担保人应当按照此标准对违约金及利息承担连带责任。

值得注意的是，根据最高法院相关规定的精神，人民法院在审理此类型案件时，在当事人未提出相关主张时，尽管当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定或者违反公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。

来源：作者石宏，《中华人民共和国民法典》释解与适用·合同编（上册）0421-0422页

担保、债权