《改变美国联邦最高法院：大法官奥康纳传》是2011年上海三联书店出版的书籍，作者是琼•比斯丘皮克。

《改变美国联邦最高法院:大法官奥康纳传》为我们了解并理解这样一位女性大法官打开了一扇大门。《改变美国联邦最高法院:大法官奥康纳传》是一部以叙述为主的传记，其主旨即是英文版的副标题“美国联邦最高法院的首位女性大法官是如何成为最具影响力的大法官的”，具体而言，包含了两个问题，一是探讨奥康纳是如何成为首位女性大法官的，二是探讨奥康纳是如何成为最具影响力的大法官的。《改变美国联邦最高法院:大法官奥康纳传》由方鹏和吕亚萍译。

桑德拉·戴·奥康纳是美国联邦最高法院首位女性大法官，也是最具影响力的大法官。奥康纳担任大法官25年，在此期间成为最高法院运转的轴心。她为这个时代最紧迫的疑难案件撰写了判决书，她发表的关于堕胎权、平权措施、宗教自由等议题的意见具有决定性的意义，对21世纪的美国产生深远影响。 琼·比斯丘皮克阅读了大法官们的私密文档，数百次访谈法律和政治内幕的知情者，写成《改变美国联邦最高法院：大法官奥康纳传》一书，审视了奥康纳这位“美国最有权力的女性”（《纽约时报》）的非凡事业。奥康纳在亚利桑那州一个普通农场度过了孤独的少年时代，后担任州参议员，再升任大法官，其间面临包括乳腺癌在内的种种挑战。《大法官奥康纳传:改变美国联邦最高法院》描述了这一历程，塑造了一位克服重重障碍的、引人注目的女性的形象，更通过对最高法院内部运转细节的剖析，揭示出奥康纳如何从立场不定的法学家，蜕变为充满自信的美国法律锻造者。

序言

第1章先辈们的足迹

第2章“游戏规则”

第3章联邦最高法院敞开大门

第4章“从未融入男人圈”

第5章里根的选择

第6章大理石筑就的宫殿

第7章性别圈套

第8章扶摇直上的席位

第9章感悟“生命之轻”

第10章此身依然在庙堂

第11章改变对堕胎的立场

第12章布伦南时代的结束

第13章观望新形势

第14章堕胎权争论仍在继续

第15章奥康纳对阵斯卡利亚

第16章公开文档事件

第17章举足轻重的法院介入

第18章继续前进

作者题记和资料来源

部分参考书目

译者后记

作者：(美国)琼·比斯丘皮克 译者：方鹏 吕丽萍

琼·比斯丘皮克，美国作家、记者。从1989年起任《国会季刊》、《华盛顿邮报》、《今日美国》法律记者，报道聚焦于美国联邦最高法院。1991年获艾维特·麦金利·德克森（Everett McKinley Dirksen）杰出报道奖。她还是美国公共广播公司“华盛顿之周”等节目的定期嘉宾。

琼·比斯丘皮克在乔治敦大学法律中心获得法学博士学位，目前和丈夫、女儿定居于华盛顿特区。

2006年10月间，段晓楣女士询问我们是否对翻译一部奥康纳的传记有兴趣。当时的我们，对于奥康纳知之甚少，除了偶尔在一张美国联邦最高法院的全家福照片中看见过她，在报纸上读到过她于2005年退休的消息，在北大的一次讲座上看到过一位身着红衣的老太太之外，其余几乎一无所知。然而，对于这位传奇女性的深深的好奇却驱使着我们毫不犹豫地答应下了这份译事，于是就有了这本译书。

本书是一部以叙述为主的传记，其主旨即是英文版的副标题“美国联邦最高法院的首位女性大法官是如何成为最具影响力的大法官的”，具体而言，包含了两个问题，一是探讨奥康纳是如何成为首位女性大法官的，二是探讨奥康纳是如何成为最具影响力的大法官的。

在奥康纳被里根提名为最高法院大法官之前，她在法学界并不是什么出名人物，按照本传记作者琼的用词，可以说是“藉藉无名”。她既不是一名非常成功出众的律师，也不是联邦法院系统的法官，甚至不是州最高法院的法官，她只是亚利桑那州上诉法院的法官，亚利桑那不是美国重要的州，而奥康纳坐上上诉法官的位子时间也没多久。然而，一夜之间，，她摇身一变成为了最高法院的大法官，可谓“连升三级”。那么，幸运为何偏偏眷顾于她？当然，这是“里根的选择”，里根在竞选总统之时曾向选民承诺将会任命一位女性大法官，正如中国政治中的“无知少女”(无党派、知识分子、少数民族、女性)优选潜规则一样，奥康纳的性别使她得以入围。在里根的候选人名单上，奥康纳并不是女性法律职业者中的佼佼者，但是她与共和党的坚实关系以及政治活动经历使她被里根看中，西部人的身分赢得了这位西部总统的好感。因此在某种程度上可以说，奥康纳是命运的宠儿。但是仔细回味一下，成功之人必有过人之处。性别和出生地乃是上天安排，而游刃有余的政治参与热情和交往能力则显属后天所成。也正是这种热情和能力，而非其他因素，使她从诸多女性候选人中脱颖而出，最终被选入联邦最高法院。也就是说，奥康纳被选中尽管带有一些机缘巧合，但起到决定性作用的因素仍然是个人修为、素养和能力。一位在西部贫瘠的Lazy B农场里出生的农村姑娘，最后成为了美国联邦最高法院首位女性大法官，这本身就是一段脍炙人口的传奇，而成就这段传奇的是奥康纳在艰辛磨难的生活中锻炼出来的毅力和决心。因此，一部大法官奥康纳的传记，就是一部“大长今”般的法律界青春励志传奇，它令人们懂得：幸运眷顾有备之人。

那么，在奥康纳进入联邦最高法院之后，她又是如何成为最具影响力的大法官，以至于有人将这段时期的法院称为“奥康纳法院”呢？从表面上看，这与奥康纳标志性的“秋千票”投票方式有关。当自由派大法官与保守派大法官的投票结果僵持为4比4时，既非自由派又非保守派的奥康纳也就成为了案件判决结果的最终决定者。因此作者认为，奥康纳正是利用了最高法院的这种意识形态的分裂而成就了“最具影响力”的威名。但更为深人的考察，为何是奥康纳而不是别人成为了这关键一票的持有者呢？这又何尝不是奥康纳本人的斡旋游说和商谈妥协之功呢？在很多案件进行投票之前，奥康纳都要与其他大法官交流看法、探听虚实、作出让步、达成共识、结成联盟，由此把握多数票和关键的第五票。斡旋和商谈是奥康纳在担任亚利桑那州参议员和多数党领袖时锻炼出来的政治本领，当她把这种政治本领运用到罕见“拉票”的司法审判领域中时，她便成为了所向无敌的法院之王。

但不是所有人都对奥康纳的这种一心求胜的判案方式心服口服，有批评者批判说，这是一种司法领域中的政客行径：奥康纳虽然赢得了多数票和法院意见，却失去了威严的法官和法律据以赢得尊重的坚定立场。她经常变动对重大问题的观点的看法，朝令夕改，令人捉摸不透；她为了妥协而撰写的法院意见和提出的判案标准大多界限不清，令人无所适从。她的确取得了案件判决结果上的胜利，却不能像马歇尔、布伦南、伦奎斯特那样为后世留下奉为圭臬的法学思想。但我们认为，这种批判是有问题的。首先，联邦最高法院所面临的一系列问题，例如堕胎权、平权行动、联邦与州的关系、死刑，都是关涉人们观念选择和道德信仰的社会问题和政治问题，而不是单纯的法律问题，也是一些没有胜利者(no-win)和对错答案的问题。对于这些问题，简单选择站在支持或者反对一方都将会招致对方的无情批判。其次，时代变迁，社会发展，原本“绝对正确”的观念可能会因事易时移而一无是处。譬如联邦最高法院于1896年以8比1的绝对多数票决宣告的种族“隔离但平等”原则，就是一个世纪过去之后再来回顾时最好的明证。对于死刑是否违宪的判决也是几经变动。最后，具体案情的复杂和变动也使得简单生硬的原则不能被僵硬地适用。而奥康纳不断变动的立场正好适应了复杂问题的复杂情况，这也是拥趸者们将其法律思想归纳为“务实”二字的原因。如果要套用中国话语的话，我们可以称其法律进路是与时俱进、因时而化、具体问题具体讨论的。后现代以来，多元的社会价值和纷繁复杂的形势已经使得主流价值观一统天下、绝对正确的情况荡然无存。马歇尔法院、沃伦法院已成为了历史陈迹，奥康纳正是在这种“上帝死后”的时势中创新出来的法律英雄。因此，一部大法官奥康纳的传记，也是一部1980年代以来的美国联邦法院的变迁史，它将一系列的重大案件连缀起来，让人纵览这种变迁过程，深思稳定和变动交错的法律适用精神。

阅读使人明智，在我们看来，这本传记能给中国法治带来的一个最能发人深省的“中国化”的问题是：怎样将法治与人治很好的结合起来，以形塑司法权威，增强民众对于司法的信任感？客观地说，当前我国法治正面临着深刻的民众信任危机，这主要源于人们对于审判者本身的不信任。“大盖帽两边翘”的民谣以及林林总总反映法院“内幕”的文学作品，几乎已使法官不公的形象在普通民众心中根深蒂固。法治的终极功用是给社会大众带来公正的观念而非再现公正的事实，因为绝对公正的事实并非人类所能达致。而法治是良好的法律和公正的司法者完美结合，徒法不足‘以自行，法治必需通过凡人来操作运行。良好的法治少不了对运用它的人的合理安排，公众对于法治的信任基础首先在于对运作它的司法者的信任。这本传记为我们展示了美国司法体制中法律与人的完美结合。显然，美国联邦最高法院的大法官的选任和案件审判中极具个人色彩的一面。大法官不是通过民主程序选任的，他们的选任可能会在很大程度上取决于总统的个人好恶。最高法院在审判案件时，大法官们的观点也在很大程度上带上了个人偏好的色彩，这种个人偏好甚至是前后矛盾、“恣意任为”的。然而，尽管有很多民众并不赞同判决结果，却没有任何民众怀疑审判的公正性，蔑视判决结果的权威性。可以说，美国的法官选任制度和判案机制(少数服从多数)与我国的情况具有相似性，但审判结果在民众心目中形象与我国却是大相径庭。

同样是个人操纵下的法律，甚至美国制度下个人操纵的色彩更为浓厚，为何其效果相差如此之大呢？我们认为，良好的制度设计使得判案者摒除了私利的考虑，保障审判结果不受其他权势个人的干涉，这是保证司法权威和信任的关键原因。

一方面，在美国的审判制度之下，审判过程和判决理由保持了最大程度的公开性。法官的观点、倾向、决策过程可令公众一览无疑，法官的全部文档，无论当前是公开的还是私密的，也将会在退休之后予以公开，因而，任何直接关系私利的动机将难逃法眼。由此，奥康纳不得不自行回避退出牵涉家族农场的用水权争议案，她的丈夫约翰也不得参与任何可能会被递送至最高法院的案件，斯卡里亚大法官也自行回避了涉及其子所在的学校的案件。但是，“私利”与“私人情感”是完全不同的，法官在不涉及私利的情况下，完全依凭私人情感和个人偏好来判决案件，这是司法制度充分允许并尊重的。联邦最高法院审理的多数为宪法案件，法官个人对于这些案件的观点往往带有浓重的政治色彩，例如，奥康纳在审理布什诉戈尔案时，就很难摆脱对共和党的好感。法官也是有着七情六欲的凡人，铁面无私、绝对公正的法官只是一个不切实际、甚至略带病态的追求。通过制度的设计坚决摒除司法者出于私利的考虑，而容许其个人情感的影响，这也是务实和符合人性的。当然，所有的这一切都是通过审判过程、审判者的观点、审判记录和信息的公开予以实现的。公众不会因为审判秘而不宣、遮遮掩掩就对权力敬畏有加，反而会因这种暗箱操作而徒增猜疑和鄙视，阳光是最好的防腐剂，阳光也会带来看得见的正义。

另一方面，要保障法律和法院的权威，就应当隔绝其他权威对于审判的非法干涉。在美国的审判体制之下，总统和政府只能和一般社团、平头百姓一样，通过公开渠道向法院提出“法院之友”意见，这些意见对于法院和法官没有丝毫的决定力，法院可以听取也可不予理睬，由此保障了判决结果的独立性和最终权威性。不论哪个问题，不论这个问题是否带有政治色彩，其审判结果是否会产生某种政治影响，一旦进入法律领域，也便成为了法律问题，就应当由法官来审理并判决，政府和其他权威不应通过不正当途径予以粗暴干涉。如果案件的结果在实质上不是由法官而是由其他个人和政府机构来决定的，那么，民众就会蔑视法院的权威，转向那种法院之上和之外的权威来寻求帮助，以影响判决结果。在法律之下容许个人的自由裁量，这是法律之下的人治；在法律之上和法律之外容许权威个人的裁决的指令，这是法律之上的人治。前一种才是真正的法治，后一种法律成为了人治的工具。我们所欲追求的，正是真正的法治，亦即法律之下的人治，也唯有这种法治，才能摒弃个人的武断和专横，真正得到民众的敬重和信赖。

恩师陈兴良教授为本书的翻译提供了大力支持，并亲自为本书撰写了精彩的序言，我们在此致以深深的谢意。恩师贺卫方教授对西方法学的精到理解以及对正义和法治的不懈追求是促成我们翻译此书的动因。曲新久教授、王平教授在翻译过程中对我们提供和关怀和帮助，我们表示衷心感谢。段晓楣女士给予了我们难得的翻译机会，并宽容了我们的拖沓，卢宇蓉博士、许永安博士、劳东燕博士、汪庆华博士、黎敏博士和王笑红博士对一些翻译问题和用词提出了宝贵的意见，我们表示感谢。鉴于能力有限，还望读者对于翻译中出现的错误和纰漏予以海涵并指正。

方鹏 吕亚萍

2008年6月15日

美国是一个法治国家，而且是一个法治发达的国家，而美国联邦最高法院在美国整个法律体制中发挥着重要的作用。美国著名法学家德沃金曾经在《法律帝国》一书中写道，在这个法律帝国中，美国联邦最高法院是最高殿堂，而联邦最高法院的法官就是高居于这个殿堂之上的国王。作家琼·比斯丘皮克所著的《改变美国联邦最高法院——大法官奥康纳传》一书，为我们了解并理解这样一位女性大法官打开了一扇大门。我的学生方鹏和吕亚萍共同努力，将美国联邦最高法院大法官奥康纳的这本传记译为中文出版，考虑到本书在美国本土以外国家出版这一事实，我建议在本书的书名中加上美国这一限定语。

奥康纳是美国联邦最高法院的首位女性大法官，这位神奇的女性，对于学习法律的中国学生来说，应该是有吸引力的。尤其应当指出的是，奥康纳女士对中国极为友好，在担任大法官期间曾来中国访问，在卸任大法官以后，2007年5月又来中国访问，并且在我任职的北京大学法学院发表了演讲。这种情况使我们产生了了解奥康纳的兴趣，而读完这本传记以后，我们心目中会树立起一个全新的女性大法官的形象。

通过本书我们可以了解奥康纳的成长过程，她是如何从一个法科学生成为一位具有重要影响力的大法官的。奥康纳毕业于美国加州的斯坦福大学法学院，对于中国法学院的学生来说，对斯坦福大学法学院当然并不陌生，但肯定不如对哈佛大学法学院和耶鲁大学法学院那么熟悉。但从本书中，当我们获悉与奥康纳同为联邦最高法院大法官并且是首席大法官的威廉·伦奎斯特是她的。同班同学时，我们不禁要对斯坦福大学法学院刮目相看了。

奥康纳走上法律之路既有必然性又有偶然性。在大学本科期间，当时尚叫桑德拉的奥康纳(奥康纳是夫姓)，就已经表现出天生的语言才能，这是从事法律职业的一个必要条件。奥康纳在大学本科是学习经济学的，当时的经济学教授拉思本对奥康纳踏上法律之路产生了重要影响。拉思本对法律持这样一种看法：“法律是对所有人都参与的游戏规则的表述——以便有组织的社会成员能够和谐相处。”可见，奥康纳在进入法学院之前，已经从其恩师拉思本教授那里受到了法律启蒙，使奥康纳认识到，能够通过从事法律职业为这个社会做出贡献。而父母之所以同意奥康纳学习法律的动机则十分功利：父母由于极度不愿意律师来解决有关牧场生意上的问题，因为如果自己家中有人是律师的话会有大大的好处，所以他们愿意支付奥康纳上法学院的学费。父母也许当时没有想到、也不可能想到，奥康纳后来会成为美国联邦最高法院的首位女性大法官。

奥康纳虽然在事业上一帆风顺，但生活中却历经磨难。尤其是1988年被发现乳癌并动了手术，由此而感悟到生命之轻。本书第十章名为“感悟生命之轻”，我非常喜欢这个标题。但奥康纳并没有被病魔击倒，而是重新投人到工作中去。本书虽然不是一部生活传记，但我们还是能看到奥康纳在生活中是如何面对各种困难并勇敢地战胜它们的，这是一位非凡的女性。奥康纳一直工作到75岁，才从大法官的职位上退下来。从本书中，我们不仅可以看到奥康纳是如何对待法律的，而且可以看到她是如何对待生活的，也许后者对于读者尤其是年轻读者更有教益。

美国联邦最高法院对我们来说是神秘的，尽管我在2001年5月到美国访问的时候，也到访过美国联邦最高法院，并且旁听——其实是观摩过美国联邦最高法院的开庭。那是一次令人印象深刻的旁听，只是经过简单的安检，就进入大法庭，就像进入一、个戏院，找个凳子坐下来就开始旁听了，不耐烦了可以随时退场。台上端坐着九位大法官，正在进行一场审判。现在想来在这九位大法官中，肯定应该有奥康纳。但当时对美国联邦最高法院并不熟悉，又坐在后面，远远望去，根本分辨不清大法官的面容。因此，当时根本就没有意识到台上坐着一位女性大法官。 本书通过奥康纳参与审判的一些重大案件，展示了她对法律的理解，以及对各种社会问题的见解。在美国联邦最高法院，根据对死刑、堕胎等一系列标志性问题的看法，把大法官分为两个不同的阵营：把一些大法官视为“自由主义者”，而把另外一些大法官视为“保守主义者”。但正如德沃金所说，这种区别的根据异常难以琢磨。奥康纳就是一位不能简单划入保守主义阵营或者自由主义阵营的大法官。例如在死刑问题上，奥康纳就是一个保守主义者，她甚至主张对精神障碍者，甚至年仅16岁的罪犯执行死刑。但在堕胎问题上，她却改变了对堕胎的立场，主张妇女具有堕胎权。提名奥康纳担任美国联邦最高法院大法官的前美国总统里根本人是坚定的反堕胎者，事后有人发出这样的哀叹：“罗纳德·里根本应挑选一名反对堕胎的亲生命派来担任首位女性大法官的，但他却没有这样选择。”在这种情况下，奥康纳成为关键的少数派，这也正是她能够在美国联邦最高法院成为最具影响力的大法官的原因。

阅读本书是需要一些知识背景的，例如对美国司法体制的了解、对美国联邦最高法院运作程序的了解等等，甚至对美国法律也应有一定的了解，才能真正理解奥康纳从事的工作及其重要性。当然，阅读本书又何尝不是一个了解美国司法体制、了解美国联邦最高法院，甚至是了解美国法律的一个窗口呢？

在本书中，除了大量的司法案件以及审理过程的展开以外，作者还给我们提供了美国联邦最高法院工作与生活中的细节，极为生动地刻画了仿佛不食人间烟火的大法官们，其实都是一些凡人。例如，在本书第十章作者描写了大法官们的赌注活动，对政治事件，甚至为一场暴风雪中下雪的确切深度一事进行投注……我们也许读过各种人物传记，政治家传记、文学家传记、企业家传记，在各种传记充斥书肆的当今，如果你能够读一读一位大法官的传记，而且是美国联邦最高法院首位女性大法官的传记，我相信一定会有意外的收获。

受本书译者方鹏、吕亚萍之邀，写下一些阅读本书的感受，作为本书中文译本的序。

陈兴良。

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2010年10月29日