实在法是西方
法律思想史上针对于人类社会当时法学体系统称,基于其上存在的
法学理论被称为“
自然法学”。
自然法学
实在法学
“实在法学”认为,自然法学混淆了实际是(to be)和应当是(ought to be)的区别,自然法虽然为实在法树立了价值准则,但自然法自身却无法论证,因而陷入了形而上的泥潭。
在实证法学中,“恶法亦法”。以自由主义的理念判断,每个人都有根据自己的信念作出价值判断的自由,因此在自然法下每个人都有判断实在法是“恶法”的自由,那么法律何在?只有像苏格拉底那样,由于论证人类的不平等性而被雅典五百人陪审团判决有罪,但拒绝出逃,伏“恶法”以维护法律权威,才有真正的法治。
自然法学
自然法学认为,人类社会的现存法律为实在法,而超越于实在法之上的还有自然法。自然法代表了大自然的和谐和完美,实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的,必须服从自然法。实在法自身的合法性不能由自己进行论证,而必须依赖于自然法,不合于自然法的实在法不具备合法性,即“恶法非法”。
对于“恶法”,人民没有服从的义务。自然法思想是一种革命理论,凡需要违犯实在法而不承认自己犯法者,无不以自然法学为理论武器。资产阶级在革命时期,就充分运用了这一武器(中国古代农民起义的“替天行道”之类,也可以看作是对自然法的不自觉运用)。
问题的争论
作为自然法和实在法争论在中国的一个例证,是“假官案”。1996年,江西和广西先后出现了两个假副市长案。
1998年4月12日,《中国青年报》又报道了郭爱宏的假官案。郭爱宏系一个普通职工,1995年,通过当官的朋友伪造了假证件假档案,当上了挂职的集宁市委副书记。
这几起假官案,有一个共同点,都是利用国家实行“挂职”的机会,伪造任职手续而当官的。同时,他们均没有腐败行为,颇有政声,民意颇佳。
当然,这几个案子均根据实在法进行了审判,假官受到法律制裁,其中郭爱宏于1999年3月13日被判有期徒刑7年。但是,不少国人对这种审判不服气。有人说,伪造是一种欺骗行为,但应区分伪造的动机,孔繁森等英雄模范人物还伪造医生的假证明,况且这些“假官”的一切行为都比“真官”好。他们的行为,是对不合理的用人制度,即“恶法”的反抗,是一种良性违法,法律应当给予合法身份干坏事者和以非法身份干好事者以公正。
值得注意的是,老百姓拥护这种良性违法,而这种拥护恰恰同以实在法为基础的“依法治国”背道而驰。