以犯罪人的国籍为准，本国人犯罪的，不管行为发生在何处，不管是在国内犯罪还是在国外犯罪，一律适用本国刑法；不具有本国国籍的人犯罪的，不管行为发生在何处，一律不适用本国刑法。

以犯罪人的国籍为准，本国人犯罪的，不管行为发生在何处，不管是在国内犯罪还是在国外犯罪，一律适用本国刑法；不具有本国国籍的人犯罪的，不管行为发生在何处，一律不适用本国刑法。

对于属人原则的根据，学者们做了不同的论述。有的基于国家主义立场，认为本国公民即使在国外，也应当效忠母国，也有遵守本国法律的义务，这是由国家与国民之间本来的道义关系决定的。根据这种观点，不管本国人在国外犯罪后是否受到过外国的审判，本国法律都有权进行管辖，因此，被称为无限制的积极的属人原则。有学者认为，在国外犯罪的本国公民本来应当在国外受犯罪地法律的管辖，但是当行为人未受处罚回到本国时，根据本国人不引渡的原则，不能将本国人引渡到国外去，而只能在本国接受审判并适用本国法律，即由本国在国内为外国进行“代理处罚”。这种观点要求犯罪的本国人在国外没有受到处罚、犯罪地法律也认为是犯罪且本国刑法轻于犯罪地刑法，因此，被称为有限制的积极的属人原则。

事实上，属人原则的根据在于国家主权所具有的属人优越性。国家和其对象之间具有特定的法律关系，一国公民受本国法律的保护，即使在国外也是如此，因此，一国公民即使在国外也有义务遵守本国法律；对于本国在域外犯了罪的公民，该国家有保护其不承受不合理刑罚的义务，从这一点考虑，对于在国外犯罪的本国公民，本国法律也应当予以管辖，以使其不至于在国外受到不公正的歧视性审判。

单纯的属人原则也存在缺陷，即根据属人原则，外国人在本国犯罪的，无法适用本国法律，违反了国家主权原则；外国人在国外侵犯了本国或本国公民利益的，也无法适用本国法律，这不利于保护本国利益；而且属人原则与犯罪地国家的属地管辖权也会发生冲突。

我国是否能够依据属人原则对外国人犯罪进行管辖

属人管辖是指以国籍为基础而确立的刑事管辖权,即一个主权国家有权对拥有本国国籍的国民进行管辖。根据属人原则的应有之意,我国不能依据属人原则对外国人犯罪进行管辖。但是,实践中经常会出现我国公民与外国人在境外共同实施犯罪的情况。例如,我国公民与外国人在境外合谋贩运毒品,从境外将毒品贩运至其他国家。在这种情况下,如果外国同案犯进入我国境内,是否能够按照我国刑法追究外国同案犯的刑事责任?我们认为,上述情况属于特殊的牵连案件,对其管辖权应当采取合并的原则,即我国依据属人原则对我国公民享有管辖权,亦可以合并管辖与之相关的外国人犯罪案件。在刑事诉讼活动中,牵连案件是引起法院管辖权法定扩张的情形,即刑事管辖权将扩张至依据管辖权的正常规则本不应管辖的犯罪。在中国公民和外国人在我国领域外共同犯罪的情况下,如由各国采取严格的国籍主义分别管辖,既不利于查明案件的事实真相、发现客观真实,也不利于节约司法资源、实现诉讼经济。

此外,为了避免各国刑事管辖权产生不必要之冲突,应对这类案件的“牵连性”进行严格限制,即“牵连”意味着案件的不可分割性,而不是案件的互有关联性:第一,在我国公民与外国人于境外共同实施犯罪的情况下,我国可在进行属人管辖的同时对外国同案犯一并管辖。无论该外国人是教唆犯、帮助犯还是实行犯,我国一旦抓获该外国人,均应当合并行使刑事管辖权,进行审理。例如,中国公民甲伙同乙国人在丙国共同杀害了丙国人,当乙国行为人进入我国境内时,我国有权按照刑法对其进行管辖。需要明确的是,这并不属于我国对本国公民的属人管辖,而是由属人原则衍生出的一种特殊管辖权,即为了便利刑事诉讼活动的开展,而对同案的外国人一并审理。因这种犯罪发生在外国,外国也可能会以属地管辖、属人管辖为由提出诉讼主张,这并不妨碍我国司法机关追究该外国犯罪人的刑事责任。我国可以要求其他国家将共同犯罪的外国犯罪人引渡回国接受审判;如果该外国人已被外国判刑,我国仍可以要求将其移送至我国。第二,在我国公民于境外实施犯罪,外国人于境外实施关联犯罪的情况下,我国不宜对外国行为人行使管辖权。例如,某中国公民在境外实施抢劫,外国人为其进行洗钱、销赃,或者予以窝藏、包庇的,从犯罪构成来看,上述犯罪分属不同的犯罪构成,两者并非密不可分。因为,要考察是否存在合并管辖的必要,必须符合诉讼经济、高效的需要,考虑到诸如调查、取证及外国司法机关的实际情况,对于不宜合并管辖、合并审理的案件应当分离管辖、分离审判。对于没有必要管辖的“牵连”案件,从刑事诉讼的实际情况考虑,应当采取分离的管辖方式,即我国管辖中国公民的犯罪案件,将外国同案犯移交相关国家处理。当然,在这种情况下,还存在诸如调查、取证等方面的难度,需要我国和外国司法机关之间互相协调与合作,对于一些能共同使用的证据,可以合理地分享使用。

属人原则又称国籍原则，主张刑事管辖权基于属人最高权即国家对于本国公民的主权以及本国公民有义务遵守本国法律而产生。由于该原则的适用，一个人如在外国犯罪，要受到双重的刑事管辖，即一方面要受到所在国基于属地最高权而产生的刑事管辖权的管辖，另一方面又要受到其本国基于属人最高权而产生的刑事管辖权的管辖。对于双重刑事管辖权问题的处理，各国刑法有两种不同的规定:规定本国刑法全部适用于本国公民在国外的犯罪行为;规定本国刑法只部分地适用于本国公民在国外的犯罪行为。我国刑法的规定属于第一种情况。属人原则通常作为属地原则的补充性原则而存在。

作者名称：曲新久

来源：刑法学（第三版） 引用0047页

犯罪地为公海的案件应根据属人管辖原则和行为人离境前的居住地确定管辖法院

————刘某某故意杀人案

犯罪地为公海的案件应根据属人管辖原则和行为人离境前的居住地确定管辖法院；行为人因工作问题与他人发生争执，并在争执中故意杀死一人，其行为已构成故意杀人罪。

公诉机关上海市人民检察院第二分院。

　　被告人刘某某，原系上海中海劳务合作有限公司外派船员。

　　被告人刘某某于2002年11月在巴拿马某某船务有限公司的远洋货轮“某某”号任三副。同年12月17日20时30分许，“某某”轮从印度驶往新加坡的航行途中，在北纬07度11分、东经097度36分5的马六甲海峡附近公海水域，被告人刘某某在该轮驾驶室内因船只发生倾斜及船速问题与加拿大籍船长马某发生争执并扭打，刘遂用驾驶室内的美工刀朝马某颈部划了一刀，马某旋即倒地。而后，刘将马某从驾驶室内拖出并抛入海中，清除现场留下的血迹后，又将换下的衣服连同美工刀一同扔进大海。

同年12月18日零时许，该轮二副吴剑锋至驾驶室接班，刘某某即将其杀害船长马某的情况告之吴。同日凌晨2时许，刘向该船大副陈忠坦白了其杀害船长的事实。陈即命令船员将刘捆绑后看管于该轮引水房内。随后，陈在海图上确定马某入海的位置，命令该轮返航进行海面搜寻，并请求泰国皇家海军协助搜索均未果。迄今亦未收到任何关于马某生还的信息。

经审理，确认被告人刘某某因工作问题与他人发生争执，并在争执中故意杀死一人，其行为已构成故意杀人罪。鉴于刘某某在案发后主动向船领导交代其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。据此，以故意杀人罪判处被告人刘某某有期徒刑15年，剥夺政治权利4年。

一、关于本案的管辖问题

　　首先，我国法院对本案具有管辖权。国家刑事管辖权的行使一般有四种确定原则：一是“属人管辖”，即根据犯罪人所属的国籍确定管辖权，凡是本国公民在国外犯罪一律适用本国刑法处置；二是“属地管辖”，即根据犯罪地确定管辖，凡是在本国领域内犯罪，不论其国籍如何，一律适用本国法处置；三是“保护性管辖”，即不论犯罪人的国籍和犯罪地如何，凡是侵犯了本国国家和公民利益的犯罪，均适用本国刑法处置；四是“普遍管辖”，即根据国际法和国际公约，对某些特殊犯罪，不论犯罪人是哪国国籍、不论犯罪行为发生在何地、不论直接侵犯了哪国利益，各国均有管辖权。目前世界上几乎没有一个国家采用单一的管辖原则，大多数国家采用的均是以属地管辖为基础，以属人管辖、保护管辖和普遍管辖为补充的折衷方式。我国法律也采用了这种方式确定管辖权的系属。

　　就本案来看，“某某号”为中国香港特别行政区所属的船旗国为巴拿马籍的船舶，被害人系加拿大籍公民，案发时该轮在公海上航行，准备驶往新加坡。但由于本案被告人刘某某系中国公民，且其所犯的故意杀人罪按照我国刑法规定，法定最低刑为3年以上有期徒刑，根据我国刑法第七条规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”，我国法院对本案具有管辖权。

　　其次，由于被告人刘某某离境前的居住地为上海市，根据相关司法解释，上海法院可依法行使审判管辖权。《最高人民法院关于执行&<中华人民共和国刑事诉讼法&>若干问题的解释》(以下简称“刑诉法解释”)第十二条规定，“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖”。应当指出的是，上述司法解释在措辞时使用的是“居住地”而非“住所地”或者“经常居住地”。按照民法一般理论，“住所地”是指户籍所在地；而“经常居住地”是指以居住为意思，连续居住超过一年的处所。因此，在理解“居住地”的概念上，应当与“住所地”或“经常居住地”有所区别。我们认为，只要行为人以一段时间的居住为目的而居留，并且该居留可以某种形式为人口管理部门所控制，均可视为刑事诉讼意义上的“居住地”。在实际工作生活中，对于某些特殊行业，比如建筑业、对外劳务输出业、国际海员业等，行为人不一定需要在“居住地”长时间实际居住。

　　本案中，由于被告人刘某某的原户籍所在地为安徽省泗县，2002年11月获准迁往江苏省如皋市，但至今未入户。根据国家户籍政策，刘的原户籍所在地在本案诉讼阶段实际是不存在的，因此无法根据被告人刘某某的户籍所在地确定本案的审判管辖。但是，由于被告人刘某某于1999年8月被上海中海劳务合作有限公司(属中国海运集团，在上海市海宁路350号)聘用为对外劳务船员，且该公司为刘某某办理了《上海市外来从业就业证》，刘某某在沪居住地址为上海市虹口区海宁路350号。因此，被告人刘某某离境前的居住地为上海市，根据前述刑诉法解释的规定，上海法院对本案可依法行使审判管辖权。

　　二、关于本案的自首问题

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案，可视为自动投案。本案被告人刘某某犯罪后，主动向其所在船只的大副、二副陈述了犯罪事实。本案中的“船只”可否视为“单位”以及“大副”和“二副”可否视为单位负责人，是能否认定被告人刘某某自首的前提。

　　我国刑法没有明确“单位”本身的涵义，仅规定了单位犯罪的概念。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故而刑法中的“单位”不以形式为衡量标准，关键看是否具备犯罪意志和犯罪利益归属的集体性。并且，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》将“单位”与“城乡基层组织”、“其他负责人”并列，因此就立法本意而言，刑法意义上的“单位”突出的是有关机构或者某个集体对个人的实际控制、管理职责，犯罪嫌疑人只要向负有该职责的有关机构或集体的负责人主动投案，即可视为自首。本案中的远洋货轮据此可认定为刑法意义上的“单位”。我国《海商法》第三十六条规定：“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。船长采取前款措施，应当制作案情报告书，由船长和两名以上在船人员签字，连同人犯送交有关当局处理”。因此，航行中的轮船是一个独立的集体，是一个完整的机构，该集体或者机构对船员具有实际控制和管理的职责，故对航行中的轮船这一整体可认定为“单位”，船长是当然的单位负责人。

同时，我国《海商法》第四十条规定，“船长在航行中死亡或者因故不能执行职务时，应当由驾驶员中职务最高的人代理船长职务；在下一个港口开航前，船舶所有人应当指派新船长接任”，大副是除船长之外的驾驶员中职务最高的人。在本案中，由于被害人是船长，当航行途中的船长死亡或者失踪，应当由大副代理船长职务，故本案的大副和二副即可视为“单位负责人”。因此，被告人刘某某行凶杀人后主动向所在船舶上的大副、二副等陈述事实经过，并等候处理，可认定为“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案”，对被告人刘某某应当视为自首。

属地关系、属人管辖

2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行性的统一。