狭义的履约保证金是招标活动中，中标人为确保履行合同向招标人提供的金钱保证，具有履约担保的性质。

（一）中华人民共和国招投标法

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第六十条　中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

（一）招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否投标。因此，履约保证金具有选择性。

（三）履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益，这种保证既可由中标的承建商承担，也可由第三方承担，但须招标方认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担。为了平衡招标方和中标方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

（四）履约保证金的比例是有规定的，其比例为工程造价的5%～10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，因此具有相对的固定性，招标人不能漫天要价，必须符合法律的规定。

（五）履约保证金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此，履约保证金具有独立性，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

《招标投标法》第五十八条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证金的目的在于担保合同的履行，与我国担保法规定的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式有同等效力，应当视为招标投标合同的履约担保。

（一）履约保证金和质保金的区别

第一，资金来源不同。履约保证金一般来自承包方的流动资金，在施工前付给发包方。质量保证金是发包方与承包方在建设工程承包合同中约定或承包方在工程保修书中承诺，在工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。

第二，约束的目的不同。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的约定。履约保证金的功能，在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，也即如果承包人违约，将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。质量保证金则更多的是一种约束工程质量的手段。

第三，保证金的比例和返还时间不同。履约保证金的比例为工程造价的5%-10%，具体执行比例由发包人根据工程造价情况确定，承包人顺利履行完毕自己的合同义务，发包人必须全额返还保证金。质量保证金比例可参照政府投资的建设项目的要求按工程造价5%左右预留保证金，具体比例双方可协商，在工程竣工验收交付使用后开始计算缺陷责任期，责任期内承包人须认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

（二）履约保证金和投标保证金的区别

第一，提交主体不同。投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。

第二，保证金的期限不同。投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。

第三，法律后果不同。没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金；没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。

第四，设立目的不同。投标保证金的目的是投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。履约保证金的目的保证完全履行合同，主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。

（三）履约保证金和违约金的区别

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，当一方当事人违反合同时，应当向另一方当事人支付的金钱。违约金与履约保证金都具有督促债务人履行合同的作用。二者的区别在于：首先，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，具有补偿性和惩罚性。而履约保证金为合同履行的一种担保方式，是否具备补偿性和惩罚性，法律法规没有明确规定，通说认为其具有补偿性；其次，违约金适用于合同双方当事人，而履约保证金通常只约束一方当事人即中标人，当接受履约保证金的招标人违约时，履约保证金对其不起作用；第三，违约金一般无需预付，在债务不履行损害发生后始得请求，而履约保证金则应根据合同约定交纳。

违约金和定金条款并存时履约保证金的处理

（一）裁判要旨

履约保证金作为中标人履行合同的一种特殊担保，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。除双方当事人在合同中明确约定为定金属性并适用双倍返还罚则外，履约保证金的性质应认定属于质押担保。在中标人承担违约责任后，招标人应退还全部的履约保证金。

（二）案件详情

原告：福建X公司（以下简称X公司）。

被告：福建省泉州市洛江区河市镇人民政府（以下简称河X政府）。

2015年12月23日，河X政府就辖区2016年度松材线虫病防控工程进行公开招标。X公司参加投标并中标第一标段（即新告片区，涉及新告村、市田村、白洋村三个行政村）。2016年1月20日，X公司向河X政府交纳履约保证金84262元。次日，双方签订合同协议书一份，约定主要内容如下：1.工程内容和范围为新告片区红线范围内所有的松枯死木清除处理。2.合同工期为：第一阶段至2016年3月20日前，清除处理当前红线范围内所有松枯死木；第二阶段至2016年9月30日止，清除红线范围内所有新增或旧有的松枯死木。3.工程质量符合合格标准，接受监理单位的监督。4.项目采用固定总价承包方式，总价为842621元，合同价款包括招标人公布的红线范围内当前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招标人主动要求，否则工程量不作调整，合同单价中已包含了中标单位为实施本项目所产生的处理药物、耗材、安全生产、劳保、运输、食宿、工资、税金、规费等所有的费用；履约保证金不计利息分两次退还，在第一阶段工作完成后退还50%，余款在第二阶段工作完成后退还。5.违约责任为：工程不得转包；承包方不履行投标承诺，发包方有权单方面责令其退场，中止合同、没收履约保证金，并要求其赔偿发包方的一切损失等。合同签订后，X公司便组织工人施工。2016年9月14日，X公司向河X政府预支10万元。2017年1月11日，福建省林业勘察设计院作为招标工程的监理单位，对涉案工程出具监理竣工验收报告，其中，在监理成果部分载明：新告村设计面积为21596亩，完成面积9323亩，占比88.6%；市田村设计面积3299亩，完成面积3101亩，占比94%；白洋村设计面积7525亩，完成面积6472亩，占比86%。就工程质量评估部分载明：总体合格率为87.5%，内业资料完整，建议按照合格率支付相应的工程款。2017年1月20日，河X政府汇款268647元给X公司。

X公司提起诉讼称，按照招标合同确定的清理松枯死木12599株总价842621元计算，清理每株松枯死木的单价为66.88元，原告实际防治了42076株，被告应向原告支付工程款2814043元，但实际只支付368647元。请求法院判令被告支付工程款2445396元并支付利息，并退还履约保证金84262元。

被告河X政府辩称，涉案工程总价为固定价842621元，而非按每株清理的单价计算，原告完成工程的合格率为87.5%，存在违约行为。

（三）审判结果

福建省泉州市洛江区人民法院经审理认为，原告和被告签订的合同协议书合法有效，双方当事人均应严格履行。原告未依合同约定的时间清理完毕第一标段内所有松枯死木，应承担违约责任。涉案工程总价为固定价842621元，系整个标段所有松枯死木的清理总价，原告主张按每株清理的单价计算工程款，没有依据。原告只完成涉案工程量的87.5%，只有权按总额的87.5%请求支付工程款及履约保证金，超过部分，不予支持。据此，一审法院判决：一、河X政府退还X公司履约保证金73729.25元；二、河X政府支付X公司工程款368646.37元；三，驳回X公司其他诉讼请求。

宣判后，X公司不服一审判决，提起上诉。福建省泉州市中级人民法院经审理认为，一审法院根据合同总价款的87.5%减去已支付的工程款计算尚欠的工程款，并无不妥；鉴于工程已竣工验收，X公司的合同义务已履行完毕，故履约保证金应了，全额退还。泉州中院作出判决：一、维持一审判决中的第二项、第三项；二、将一审判决中的第一项变更为，河X政府退还X公司履约保证金84262元。

（四）专家评析

本案在对履约保证金返还问题的

处理上，一审和二审法院的裁判结果不相一致，从某种侧面反映出实务中对履约保证金的性质及其法律后果的认识还不尽统一，这与法律对履约保证金的规定不明确有关，具有一定的研究价值。

一、履约保证金的概念、作用与形式

所谓履约保证金，是指中标人在中标后签订合同前向招标人提交的用以保证签订合同并完成合同的担保。履约保证金作为法律术语，最早出现于招标投标法，该法第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”之后散见于招标投标法实施条例、国家发改委等七部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《招标投标办法》）等行政法规规章。履约保证金对于招标人考察中标人有没有完成中标项目的实力，预防中标人串通投标、低成本投标等虚假投标行为，以及督促中标人按合同的约定全面履行起到了积极作用，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。根据《招标投标办法》第三十七条规定，履约保证金的形式除现金外，还可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

二、履约保证金的性质

履约保证金作为招投标活动以及政府采购工作中常见的一种特殊的担保方式，因招标投标法、政府采购法等法律法规没有直接规定，导致实务中对其法律性质及后果有不少争议，有违约金说、定金说和质押说等观点，笔者赞同“履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定”，现分析如下：

1.与违约金的区别。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，当一方当事人违反合同时，应当向另一方当事人支付的金钱。违约金与履约保证金都具有督促债务人履行合同的作用。二者的区别在于：首先，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，具有补偿性和惩罚性。而履约保证金为合同履行的一种担保方式，是否具备补偿性和惩罚性，法律法规没有明确规定，通说认为其具有补偿性；其次，违约金适用于合同双方当事人，而履约保证金通常只约束一方当事人即中标人，当接受履约保证金的招标人违约时，履约保证金对其不起作用；第三，违约金一般无需预付，在债务不履行损害发生后始得请求，而履约保证金则应根据合同约定交纳。

2.与定金的区别。定金是合同双方为保证债务的履行，约定由当事人一方在合同成立时或合同履行前先行支付给对方一定数额的货币作为担保。合同法第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《招标投标办法》第五十九条第一款规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”以现金形式交纳的履约保证金与定金的性质相似，可否视为定金？对此，笔者认为，判断的标准有两条：一是双方当事人是否在合同中明确约定履约保证金的定金性质；二是履约保证金是否适用双倍返还的定金罚则。因为，根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。在符合上述标准的情况下，以现金形式交纳的履约保证金可视为定金。

3.与质押的区别。质押，是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有作为债权的担保。债务人到期不履行债务时，债权人有权就质押财产优先受偿。根据物权法第二百零八条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”货币作为特殊动产，在从种类物向特定物转化后也可以进行质押。设立履约保证金制度的目的是用以督促担保中标人完全履约，不论履约保证金标的物为现金货币，还是其他财产性标的物或可转让的权利，招标人对其均具有排他性的优先受偿权，因此，除前述特定可视为定金的情形外，履约保证金的实质应归为质押担保。

三、履约保证金的结算

履约保证金的结算包括返还、抵扣或没收等问题。一般来说，履约保证金在中标人履行合同后应予返还，但实践中，招标人与中标人通常会约定根据工程进展程度分阶段返还或在工程竣工后一次性返还，有的还规定以抵扣或没收履约保证金作为承担违约责任的方式之一。笔者认为，合同和法律没有规定的，不得抵扣或没收。对于抵扣或没收情形应限制在施工单位在施工工期、质量或者安全等违反合同约定应承担违约责任等范围内。在当事人既约定了履约保证金又约定违约责任条款的情况下，依照合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款。”以及第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”履约保证金作为中标人承担违约责任的担保，如果中标人没有及时承担违约责任，履约保证金可作为招标人损失的弥补；如果中标人承担了相关责任，则招标人应在合同责任解除后退还全部的履约保证金。

四、本案违约情形下履约保证金的处理

本案合同项目为松材线虫病防治包括松枯死木清理工作，X公司在施工过程中，未能按时全面清理完毕合同约定新告片区内所有的松枯死木，合格率为87.5%，存在违约行为。同时，我们应看到松材线虫病作为松树的一种毁灭性流行病，具有致病力强、寄主死亡速度快等特点，治理难度大，违约责任该如何计算以及工程款价款该如何确认，才能尽可能地体现公平原则？对此，一审和二审法院根据合同法第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”参照监理单位福建省林业勘察设计院按总价款87.5%支付的建议，裁判X公司应按总价款12.5%承担违约责任，河X政府仅需支付合同总价款的87.5%，较好地平衡了双方当事人的利益。在履约保证金的退还问题上，双方当事人约定分两阶段退还，在工程经竣工验收且中标人已通过减少所获价款承担违约责任的情况下，合同双方当事人实际已结算清楚工程款，本案的合同责任已解除，按照在工程完工后退还全部履约保证金的合同约定，河X政府应退还全部的履约保证金。一审法院判决按87.5%的比例退还，有违履约保证金的性质和法律规定，故二审法院的改判是正确的。

投标保证金；违约金；质保金