开设赌场罪是指客观上实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

开设赌场罪是指客观上实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主文中关于开设赌场罪的内容[最高人民法院,最高人民检察院] [法释〔2005〕3号] [2005.05.11 发布] [2005.05.13 实施]：

以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

本罪在客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。

本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。

以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。

开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的，不构成本罪。

提供赌场之后，本人是否参与，是否抽取渔利的，不影响本罪成立。由于开设赌场，吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场收入更加丰厚，社会危害性也较一般的聚众赌博更大，所以，刑法在赌博罪之外单设开设赌场罪。

生活中常见的利用微信组织赌博游戏是否构成犯罪

庄家对于组建的微信赌博群享有控制权，并制定群内赌博游戏规则，控制群内游戏进程，在微信赌博群中处于绝对中心地位，庄家的行为构成开设赌场罪。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”情形之一的，就属于“开设赌场”。

生活中常见的在游戏厅所利用赌博机开设赌场的或明知他人利用赌博机开设赌场，还提供维修等技术，是否涉嫌犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，构成开设赌场罪：

1、设置赌博机10台以上的；

2、设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

3、在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

4、违法所得累计达到5000元以上的；

5、赌资数额累计达到5万元以上的；

6、参赌人数累计达到20人以上的；

7、因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

8、因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；

9、其他应当追究刑事责任的情形。

如果明知他人利用赌博机开设赌场，还给他提供维修等技术支持的，构成犯罪。根据司法解释的规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，作为开设赌场罪的共犯处罚。同时，以下情形也作为开设赌场罪的共犯处罚：

1、受雇参与赌场经营管理并分成的；

2、为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；

3、参与赌场管理并领取高额固定工资的；

4、提供其他直接帮助的。

同时，司法解释的规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售赌博机或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。 　　

3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。 　　

4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。

人民法院报案例 / 江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院） / 二审

1、案情介绍

被告人王某某与他人共同出资成立某科技公司，在未取得《支付业务许可证》的情况下，通过向国付宝、银宝等第三方支付平台申请支付接口，再由聚付通网站平台（系某科技公司支付网站）将支付接口散接至聚付通网站注册商户的方式，非法从事资金支付结算业务。其中，王某某非法经营数额计人民币1.46亿余元。在此期间，王某某等人明知中宝、永乐等网站为赌博网站，仍非法为其提供资金支付和结算业务，共获利计人民币140万元。另，王某某明知他人设立的“名豪棋牌”网站为赌博网站，仍利用其非法设立的支付平台为该网站提供资金支付结算服务，后被湖北省松滋市人民法院以开设赌场罪（共犯）判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元。

2、判决结果

江苏省涟水县人民法院经审理认为，被告人王某某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；王某某在未取得支付业务许可证的情况下，非法为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为同时触犯开设赌场罪，依法应择一重罪对其定罪处罚。因王某某非法经营应受到的刑事处罚重于其开设赌场应受到的刑事处罚，故应按非法经营罪对其定罪处罚。被告人王某某伙同他人共同实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪。其归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。遂依法判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150万元。

宣判后，王某某不服，提起上诉，认为其行为应构成开设赌场罪而非非法经营罪。淮安市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

3、裁判要旨

行为人未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。在此过程中，行为人明知支付结算业务的对象是赌博网站，仍为其提供资金支付结算服务的，同时又构成开设赌场罪的共犯，但因行为人实质上只实施了一个犯罪行为，属于想象竞合犯，应当从一重罪处罚，对其行为以非法经营罪定罪处罚。

4、案件评析

根据本案审判员的披露，对于被告人王某某的行为究竟是构成开设赌场罪（共犯）还是构成非法经营罪，在审理过程中形成两种意见。第一种意见认为，王某某的行为应与网上开设赌场者构成开设赌场罪共犯，如湖北省松滋市人民法院对王某某的判决意见；第二种意见认为，王某某的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，对其行为应择一重罪处罚。本案一、二审均采纳了第二种意见。理由如下：

1.被告人王某某的行为虽触犯了两个罪名，但其实际上只实施了一种犯罪行为。

从基本案情我们可以看出，被告人王某某在整个案件中所实施的犯罪行为只有一个，即在未取得支付业务许可证的情况下为他人非法从事资金支付结算业务。而赌博网站只是王某某资金支付结算的对象之一，其明知他人在网上开设的网站系赌博网站，仍提供资金支付结算服务，表面上看，其同时又触犯了开设赌场罪，与他人构成开设赌场罪的共犯，但实质上这一行为仍是其非法从事资金支付结算业务行为的组成部分，而非割裂开来的、单独的一种新的犯罪行为。因此，王某某的犯罪行为实际上只有一个。

2.被告人王某某的犯罪行为属于实质的一罪，构成想象竞合犯。

“实质的一罪”，是指行为人的行为在形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。其中，想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。具体到本案而言，首先，王某某在整个案件过程中自始至终只实施了一个犯罪行为，即在未取得支付业务许可证的情况下，非法从事资金支付结算业务的行为，而无论是为赌博网站还是为其他对象提供资金支付结算业务，只是其行为服务的对象不同，并不影响其犯罪行为个数与性质的认定。其次，王某某的行为同时侵害了两个法益，一为受国家保护的市场经营秩序，未经国家有关主管部门批准，擅自非法从事资金支付结算业务的即侵害了该法益；另一为正常的社会管理秩序，明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务的即侵害了该法益。最后，从犯罪构成要件来看，王某某的这一犯罪行为同时触犯了两个罪名，分别符合非法经营罪和开设赌场罪的构成要件。因此，被告人王某某的行为属于实质一罪中的“想象竞合犯”。

3.根据想象竞合犯的处断原则，对被告人王某某的行为应择一重罪处罚。

对于想象竞合犯的处理原则，我国刑法通论是应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。王某某在未取得支付业务许可证的情况下，非法为赌博网站提供资金支付结算服务，其非法经营数额达人民币1.46亿余元，属于非法经营罪中“情节特别严重”的情形，从中获利140万元，属于开设赌场罪中“情节严重”的情形。根据刑法第二百二十五条，非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；根据刑法第三百零三条第二款，开设赌场罪情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两者相比较，显然非法经营罪的量刑档次要高于开设赌场罪，故对王某某的行为应以处罚较重的非法经营罪来定罪量刑。

人民法院案例选案例 / 四川省成都市中级人民法院 / 2017.04.19 / 二审

1、案例详情

四川省成都市双流区人民检察院起诉指控：2015年10月，被告人刘淑某、李育某、王某、李文某、辜学某、李世某共同出资在四川省双流县（现成都市双流区，下同）东升街办棠中路四段214号“XX茶府”，摆放电脑，开始在计算机网络上开设“XX娱乐网站”投注站，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈某负责售卖。2015年12月17日，四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖“XX娱乐网站”投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等。经核实，2015年11月1日至12月6日从查货账本上算出盈利54658元，2015年12月7日至12月20日，刘淑某等人售卖“XX娱乐网站”投注站所提取的电子勘验结算报表显示1908980元投注积分，退水后积分157100元，共盈利211758元。

被告人刘淑某等六人对起诉指控的基本事实无异议，对指控盈利的金额有异议。

法院经审理查明：2015年10月起，原审被告人刘淑某、李育某、王某、李文某、辜学某、李世某共同出资，在四川省双流县东升街办棠中路四段214号“XX茶府”摆放电脑开设投注站，利用“重庆XX彩”的开奖号码信息，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈某负责售卖。2015年12月17日，四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等。从查获账本上显示，从2015年11月1日至12月6日，共盈利814528元，同时几名原审被告人在该投注场所自己投注759870元；根据从刘淑某等人设立的投注站所提取的电子勘验结算报表显示，从2015年12月7日至12月17日，有1908980元投注积分，退水后积分157100元。

2、裁判结果

四川省成都市双流区人民法院于2017年1月17日作出（2016）川0116刑初1445号刑事判决：一、被告人李育某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人刘淑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元；四、被告人李文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；五、被告人辜学某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；六、被告人李世某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；对扣押在案笔记本、纸张、电脑机箱、打印机、显示器、显示屏、键盘予以没收。刘淑某、王某、李文某、辜学某、李世某不服原审判决，以其行为应构成非法经营罪而非开设赌场罪为由，提起上诉。成都市中级人民法院于2017年4月19日作出（2017）川01刑终291号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

3、法院认为

法院生效判决认为：刘淑某、李育某、王某、李文某、辜学某、李世某利用“XX彩”开奖信息提供一个赌博的平台，并非发行、销售彩票的行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常彩票市场的特征；结合王某、李育某、李文某等在公安机关的交代的在整个期间盈利数额，再结合六人在案发前分红的情况，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中情节严重的数额标准，结合本案其他情况综合研判，各上诉人及原审被告人经预谋，积极准备，在公共场合茶楼设置投注点，设置打票机、大屏幕等赌博设备，预先设置赌博规则，招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌，组织严密、分工明确，有较大的社会危害性，应予认定情节严重。

4、案例要旨

行为人以销售彩票为幌子，实际利用真实彩票开奖信息作为赌博输赢的判断标准，在公众场合接受不特定人员投注的行为，应以开设赌场罪定罪处罚。

5、案例解析

在司法实践中，我们发现，随着时代的发展，赌博的方式越来越多样化，以致与其他犯罪行为在形式上出现了重合。为了应对赌博类犯罪手段日益丰富的趋势，我们要透过犯罪行为的表象分析其实质，准确把握立法精神并适用法律，结合罪责刑相适应这一基本刑法原则的内在要求，以达到打击赌博犯罪、维护社会秩序的目的。

在本案中，一、二审争议的焦点均在于六被告人利用“重庆XX彩”的开奖信息，在计算机上售卖“顺子”“豹子”等不同赔率的玩法的行为，是定性为开设赌场罪，还是定性为聚众赌博罪，或者是适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，定性为非法经营罪；以及其行为是否应认定为司法解释规定的“网络赌博”。笔者认为，本案中被告人的行为应定性为开设赌场罪。具体理由如下：

（1）本案不应定性为聚众赌博罪

开设赌场原作为赌博罪一种表现形式，根据2006年《刑法修正案（六）》的规定，从赌博罪中分立。聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

一是聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有比较严密的组织和明确的分工。

二是聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其经营时间内、赌博人员来到赌场，就均能进行赌博活动。

三是赌具的提供。聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

四是聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。根据本案的案情，被告人经预谋，有相对明确的分工，在公共场合茶楼设置投注点，准备打票机、大屏幕等赌博设备，预先设置赌博规则，招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌，结合两者之间的区别特征，被告人的行为应构成开设赌场罪而并非聚众赌博罪。

（2）本案不应定性为非法经营罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”有观点依据上述司法解释认为被告人应以非法经营罪定罪处罚，该观点没有准确把握被告人的犯罪事实，其理由如下：

一是行为人是利用他人发行的“XX彩”，自己以另种方式非法牟利，实际上与“XX彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴“XX彩”彩票发行机构，其本质上只是利用了“XX彩”开奖信息这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，借助正规彩票的信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，与通过竞猜某场球赛最终比分确定输赢的赌球行为，在本质上没有什么差别，并非发行、销售“XX彩”的行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征。

二是从侵害的法益上看，本案中被告人等开设赌场，招引人员竞赌，主要不是扰乱市场交易管理秩序的行为，而是赌博行为侵害了正常的社会管理秩序。

三是从客观方面的行为来看，本案被告人等是借用“XX彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。因此，对其以开设赌场罪定罪处罚符合刑法相关规定。

四是随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类和花样逐渐增多，危害也越来越大，新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了。将利用“XX彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合民众对赌博的一般理解，更有利于体现罪刑相适应的原则。综上，以另一种方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故对本案被告人不应认定为非法经营罪，而只能认定为开设赌场罪。

（3）本案不应定性为“网络赌博”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。”

结合本案情况，主要分析其是否属于第三种情形：

一是根据负责技术维护的被告人王某交代，“XX娱乐网站”利用了“重庆XX彩”的开奖号码，重新构建了另外一套完全不同的系统，并用这套系统来卖自己的彩票，二者不是等同的；投注点由几名被告人坐庄，每个月给“XX娱乐网站”交3000元人民币的管理费；但从开业到案发只打给“XX娱乐网站”一次3000元。其他被告人表示对具体合作模式不清楚。由此分析，被告人的投注点虽利用了“XX娱乐网站”的资源，但被告人投注点盈利状况并不与该网站收取费用形成变动关联，未形成一种抽成的方式，实质上更像是支付一种使用其网站软件的费用。

二是侦查机关在补充侦查中通过对“XX娱乐网站”终端情况进行查询，因该网站网址未进行过登记备案，民警未查询到终端等情况。因此，本案仅有装载于被告人电脑内的“XX娱乐网站”软件系统，而没有确定对应的域名或服务器，证明被告人利用互联网进行了赌博数据传输的证据薄弱，尚不能得到有效地证实。

三是被告人在茶楼里设点进行单机操作，没有在网络上销售伪彩，也未发展下线，比较符合实体赌场的特征。

四是根据众多被告人的辩解分析，被告人也在该投注点进行投注，并且相当部分是所谓的“打耍”，即该机器可以进行所谓的“空打”而并未发生实际的资金的转移支付，由此推断，假若该案是司法解释所指称的“网络赌博”，涉及与上家的分成问题，是不允许发生“空打”的现象的。综上所述，被告人的行为不属于司法解释规定的“网络赌博”。

开设赌场、赌博、网络赌场