根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。该意见同时规定了对特定关系人“挂名”领取薪酬及由特定关系人收受贿赂问题的处理。

最高人民检察院2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”该《意见》所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。《意见》首次将过去法律规定的“利害关系人”扩展为“特定关系人”，也使中国的法律法规当中首次出现了“情妇（夫）”的字样。

（一）关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

（二）关于由特定关系人收受贿赂问题。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

以往司法机关查处贪官受贿案，在其情妇受贿与贪官犯罪关联上查证较难。“两高”出台的相关司法解释，进一步明确了执法方向，即贪官利用职务上的便利助情妇收钱视同贪官自己受贿。“法律对情妇等特定关系人作出规定，意味着中国加大了对贪官的惩罚力度。

（一）特定关系人的认定

1、特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人对于前述的第三种情形是否认定受贿，在判断时应当首先区分实际收受财物的人是否属于特定关系人。

根据《意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义。根据我国刑事诉讼法第八十二条第（六）项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系的人，关键在于该人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系，因为受贿罪的本质是权钱交易，没有经济利益往来的不符合受贿本质特征；二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇等关系亦属于特定关系。

2、特定关系人以外的其他人可以构成受贿罪的共犯

国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

（二）事先未通谋的认定

1、特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿的故意，构成受贿罪

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿的故意”。此规定，实际上将认定“通谋”成立的时段进一步予以延伸，因为该规定针对的这种情况，往往是国家工作人员已经利用职务便利为请托人谋取了利益，其特定关系人收受请托人财物的行为已经完成，只不过国家工作人员在为请托人谋利时对其特定关系人收受财物并不知情（此时如果案发，则特定关系人可能构成利用影响力受贿罪，国家工作人员可能构成渎职犯罪，但因为彼此缺乏受贿犯意的沟通并不构成受贿共犯），如果事后特定关系人将其收受请托人财物的情况告知了国家工作人员，则国家工作人员具有退还或上交财物的法定义务，否则就视为其与特定关系人之间具有了受贿的共同故意，双方就应均以受贿共犯论处。

2、特定关系人索取、收受请托人财物后一直未告知国家工作人员，直至案发国家工作人员才知悉的，不以受贿罪论处

特定关系人索取、收受请托人财物后一直未告知国家工作人员，直至案发国家工作人员才知道其收钱的事实。在这种情况下，由于国家工作人员主观上对收受财物没有认知，无受贿之故意，显然不能以受贿罪追究其刑事责任。但是，根据新修订的《中国共产党纪律处分条例》第八十条的规定：“党员干部利用职权或者职务上的影响为他人谋取利益，本人的配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人收受对方财物，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分”。虽然国家工作人员对收钱一事确不知情，但由于没有管住身边人，仍可能面临党纪处分。此外，《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪。在该情形中，对于收受财物的特定关系人，若其为请托人谋取的系不正当利益，可能构成《刑法》第三百八十八条之一规定的“利用影响力受贿罪”。

3、特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后及时退还或者上交，不是受贿

国家工作人员在知晓特定关系人收受财物后，及时退还或者上交的，表明国家工作人员对收受请托人财物持反对、否定的态度，主观上没有受贿的故意，不能以受贿罪追究其刑事责任。《办理受贿案件意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。根据上述司法解释，既然国家工作人员本人收受财物后及时退还或者上交的不是受贿，那么，国家工作人员知道特定关系人收受财物后及时退还或者上交的，也应坚持同一标准，不应评价为受贿。需要注意的是，这种情况下特定关系人仍有可能构成利用影响力受贿罪，“及时退还或者上交”仅仅作为利用影响力受贿罪的一个酌定量刑情节予以考虑。

4、国家工作人员在知道特定关系人索取、收受请托人财物后虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还予以默认的，应当认定国家工作人员具有受贿故意，构成受贿罪

对国家工作人员受贿故意的考察判断，不能孤立地看国家工作人员得知特定关系人收受他人财物这一时间节点的个别言语和行为，而要综合考察国家工作人员知情后，是否积极敦促、要求特定关系人退还财物，最终对收受他人财物是否持认可、默许的态度。国家工作人员和特定关系人处于同一利益共同体，共同体中的任何一方收受他人财物的行为，客观上应视为“利益共同体”的整体行为。当国家工作人员发现特定关系人未按要求退还财物仍然默许的，表明其对共同体另一方收受财物的行为总体上持认可态度，当然应对这种客观上未退还的不法后果担责，应当认定国家工作人员具有受贿的故意，构成受贿罪。

5、国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，要求特定关系人退还，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还，国家工作人员确实被蒙蔽的，可不认定其具有故意受贿，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，虽然要求特定关系人退还，但特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还，对此应当从案件实际情况出发谨慎判断受贿故意的有无。如果国家工作人员知道特定关系人收受财物后强烈反对，坚决要求特定关系人及时退还财物并多次提醒、督促，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还，根据案件的具体情况，确有合理理由相信国家工作人员被蒙蔽，确信财物已经退还的，不宜认定其主观上具有受贿的故意。

6、国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，口头要求特定关系人退还财物，事后不再过问此事，特定关系人实际未退还财物的，应当认定其主观上具有受贿的故意

此种情形比较复杂，需要结合具体案情，包括国家工作人员有无积极监督、督促特定关系人退还财物，国家工作人员事后有无接触并问询请托人，有无亲自向请托人退还财物的条件，有无上交财物的条件等，综合判断国家工作人员要求特定关系人退还财物的意思表示，是随口说说，还是确有此意。如果国家工作人员对退还财物本无真心，实际上持“还不还根本无所谓”的心态，事后也不再过问财物是否退还，甚至在得知特定关系人又再次索要、收受请托人财物后仍默许和收受的，应当认定其主观上具有受贿的故意。

7、国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，坚决要求特定关系人退还，而特定关系人始终不肯退还并和国家工作人员就此发生矛盾、冲突，最终财物未退还或者上交的，需要结合实际情况审慎判断

此种情形中，国家工作人员要求退还财物的态度是明确的，表明收受财物实质上违背了国家工作人员的意愿，但由于在利益共同体内部，国家工作人员和特定关系人就是否退还财物发生了激烈的对抗冲突，此时能否将特定关系人收受财物的结果归责于国家工作人员？此种情形下认定国家工作人员是否具有受贿故意，容易产生较大分歧。《解释》出台后，有意见认为，国家工作人员对收受财物知情而客观上未退还或上交的，应直接适用《解释》，判定国家工作人员具有受贿的故意，而不问国家工作人员和特定关系人在归还财物一事上是否有分歧、矛盾和冲突。我们认为，由于国家工作人员和特定关系人利益的一致性和关系的亲密性，法律对国家工作人员提出了“退还或者上交财物”的严格要求，只要客观上财物未退还或者上交的，我们在考察国家工作人员是否具有受贿意图时通常会做出不利于国家工作人员的推断，但这种情形也不能一概而论。譬如，国家工作人员的情妇收受请托人一块翡翠，国家工作人员知道后坚决要求情妇退还，情妇不肯退还并和国家工作人员发生争吵甚至大打出手，情妇将翡翠藏匿并以揭发其与国家工作人员的特殊关系相要挟，拒绝退还翡翠，国家工作人员为此和情妇断交。在此，国家工作人员坚持要求退还、和情妇断交等一系列的行为，反映其主观上并没有受贿的故意，但由于情妇藏匿翡翠，国家工作人员客观上无法退还和上交翡翠，又因情妇以告发关系相威胁，我们很难期待国家工作人员主动揭发情妇、鱼死网破。在类似案例中，我们应从案件的基本情况出发，客观、公正地认定国家工作人员是否具有受贿的故意，谨慎地判断是否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任。

（一）关于由特定关系人收受贿赂的问题

　　第一，关于由特定关系人收受财物的定性。当前，国家工作人员收受他人财物的方式呈现出一定的复杂性，大体上可以归为三类：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后转送给他人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。前两种情形，认定国家工作人员收受贿赂不存在争议。对于第三种情形，能否视为国家工作人员收受财物，实践中存在疑虑。根据《纪要》规定：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪。”该规定部分澄清了前述争议。但是，司法部门普遍反映，该规定仅限定于有财产关系的近亲属，不能满足打击此类犯罪的现实需要，实践中大量存在要求请托人将财产直接归于近亲属之外的其他关系人（比如情人）的情形。

　　我们认为，此种情形虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后送给第三人完全是基于国家工作人员的意思，而第三人之所以获利，完全源于国家工作人员与他人之间的权钱交易和国家工作人员对交易对象的处分，故应视同为国家工作人员本人收受了财物。同时，考虑到此种受贿是通过交易等非直接收受财物形式实施的，不排除存在一些无受贿主观故意的情形，而且此种受贿国家工作人员本人确实没有收受好处，不宜将第三人收受财物的行为一概归之于国家工作人员本人，故从法律上和政策上均有必要加以区分和限定。为此，《意见》第七条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”

　　较之于《纪要》有关国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪的规定，《意见》作了两处明显修改：一是将明知限缩为授意；二是将近亲属扩大为特定关系人。对于前者，有意见指出应将同意、默许等情形一并规定进来。我们认为，此种情形下国家工作人员的主观受贿故意具有不确定性，为避免不当入罪，做到严之有据，对于非国家工作人员本人实际收取财物的受贿的认定，有必要从严把握，故《意见》没有采纳。对于后者，主要是出于新形势下打击此类受贿犯罪现实需要的考虑，有关特定关系人的范围及其理解，详见第十一条规定的说明。应当说，两处改动，一紧一松，更为准确地揭示了此类受贿行为的实质。

　　第二，关于第三人共同犯罪的认定。《意见》规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”在理解和适用本款规定时，应注意把握通谋的要件以及特定关系人与非特定关系第三人两者在成立受贿共犯要件上的不同。（1）关于通谋。通谋是特定关系人和非特定关系第三人成立受贿共犯均具备的主观要件。所谓通谋，是指共同谋划。之所以在这里规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有一定的复合性，也就是说，受贿行为由两部分组成：一是为他人谋利；二是收受他人财物，如第三人未参与为请托人谋利行为，或者对国家工作人员为请托人谋利不知情，仅仅是奉命收受财物的，因不具有在为他人谋利方面的意思联络，故不宜将第三人作为共犯处理。起草过程中，有人建议能否考虑根据实际情况，规定更为严格的条件，即只有当第三人提议的情况下，才将第三人作为共犯处理，以此限缩刑罚的打击面，实现对国家工作人员的重点打击。我们认为，该表述与一贯的共犯理论相去甚远，而且，“提议”一词，没有很好地反映共同犯罪人相互之间的合意，具体到实践层面，恐怕会出现不同理解，甚至导致打击面更宽的结果，故《意见》未采纳该意见。（2）关于共同占有。区分特定关系人与非特定关系第三人，并规定后者需以共同占有为条件，主要是出于主客观相一致原则与刑事打击面的考虑，考虑到特定关系人与国家工作人员已有共同利益关系，故不再要求共同占有要件。

相关法条： 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

（二）关于特定关系人挂名领取薪酬的问题

一种意见认为，国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，且与直接接受财物有区别，能否定为受贿，应区分情况分别定性处理：一是如果特定关系人是挂名领取薪酬的，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬数额。二是如果特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，应当认定国家工作人员受贿，受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬与正常薪酬的差额。三是如果特定关系人是正常工作和领取薪酬的，对国家工作人员要求或者同意受益人给特定关系人安排工作的行为一般不宜认定为受贿。

　　上述第一种情形中，特定关系人不实际从事工作、挂名领取薪酬，与直接接受财物没有实质区别，应以受贿论处；第三种情形中，特定关系人正常工作和领取薪酬，所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以犯罪处理。对于该两者的处理，在《意见》的研究起草过程中意见分歧不大，争议较大的是对于第二种情形的处理。一种意见主张此种情形应以受贿处理，认为在特定关系人实际从事工作的情况下，特定关系人的薪酬是否明显超出其应得利益，对国家工作人员的行为性质也会产生影响，这与以交易形式收受贿赂问题性质上一样。经研究，特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，其性质属于变相受贿，但考虑到当前一些企业尤其是私营企业薪酬发放不规范，认定薪酬是否明显不成比例，实践中存在一定难度。另外，实际从事工作的，也应当有一部分合理薪酬，认定具体的受贿数额也将是一个问题。故《意见》第六条仅明确：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处”，而对第二种情形则暂不作规定。

　　在理解本条规定时，应注意以下两点：第一，特定关系人是否实际从事工作是一个实体判断问题，形式上、象征性的工作，如名义上的顾问等，不能认定为实际从事工作；第二，特定关系人不实际从事工作领取薪酬，须以基于国家工作人员的意思或者国家工作人员有主观明知为条件。否则，不能将特定关系人的行为归之于国家工作人员。

相关法条： 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

案件名称：周某受贿案

案件焦点：受贿罪中特定关系人的认定

（一）案情介绍

　　2006年初至2007年底，被告人周某在担任湖州市工商局南浔区分局经检科副科长兼经检大队副大队长（主持工作）期间，利用其对辖区内市场进行监管和对违法经营的企业、个人进行查处等职务便利，为他人谋取利益，分别收受冯某等人现金和礼卡，合计价值人民币25400元。其中2006年9月，董某在被告人周某单位门口，将浙北大厦价值人民币1800元的购物券放在月饼盒中，送给被告人周某，周予以收受。

　　另查明，2006年上半年，湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司（以下简称东迁分公司）经理周某因无照经营被南浔工商分局经检大队查处。事后，被告人周某通过东迁建筑有限公司总经理董某，安排其妻子张某的妹妹张X某到东迁分公司担任会计。从2006年4月起至2007年底，无会计从业资格的张X某担任东迁分公司的会计。期间，张X某在其有会计证的姐姐张某的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作。周某分别在2006年及2007年的年底，先后两次以工资名义交付给被告人周某现金人民币3万元（其中2006年度为2万元，2007年底，周某以2007年度工作量较少，给付1万元）。被告人周某拿到钱后将钱交给其妻张某，张某将其中的一部分给予张X某。

　　2007年初，被告人周某妻子的表弟沈某准备购买湖州巨赢置业有限公司（以下简称巨赢公司，系私营企业）开发的巨赢花园小区的住房，为此，被告人周某多次向巨赢公司董事长冯某要求对沈某购房给予优惠。后沈某购买标价为人民币335088元的住房1套，享受销售单位的优惠后，房价为人民币327423元，并以此价由沈某与巨赢公司、湖州远大房地产代理经营有限公司签订了购房合同，购房的首付款收据开票额为人民币147098元，但沈某实付人民币117098元。对该套房屋，沈某实付总房款为人民币297423元（比签订合同的价格少人民币30000元）。

　　2008年4月2日，被告人周某因涉嫌索取巨赢公司董事长冯某3万元，被湖州市南浔区人民检察院传唤，被告人周某到案后主动交代了上述犯罪事实。案发后，被告人周某向湖州市南浔区人民检察院退缴全部赃款。

　　公诉机关指控被告人周某收受他人上述钱财共计人民币85400元，构成受贿罪，提请法院依法判处。

　　被告人周某及其辩护人提出，公诉机关指控被告人周某向冯某索贿3万元、收受周某3万元、收受董某价值1800元的购物券，不应认定为受贿犯罪。请求法院对被告人周某从轻处罚，并适用缓刑。

（二）裁判结果

　　浙江省湖州市南浔区人民法院经公开开庭审理后认为，被告人周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财共计人民币25400元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，经审理认为：1.冯某应被告人周某的要求，而给予沈某买房3万元优惠，沈某因被告人周某的身份而获利，鉴于沈某既非被告人周某的近亲属，且本案亦无证据证明被告人周某与沈某之间具有共同利益关系，故公诉机关指控被告人周某对沈某所获得的3万元购房优惠构成受贿罪，不能成立。2.张某、张X某为东迁分公司做账，是基于被告人周某的原因，但张X某和张某共同完成了公司两年的会计工作，并非属于仅是挂名，不实际工作却获取所谓薪酬之情形，故公诉机关指控被告人周某收受周某3万元构成受贿罪，不能成立。3.2006年9月周某收受董某价值人民币1800元的购物券，并无相应人情事由，并非正当的人情往来，而是董某为得到被告人周某职权上的照顾，借中秋节之机送给周某的，被告人周某明知对方的用意仍予以收受，符合受贿罪的犯罪特征，应认定为受贿。被告人周某因其他事实而到案，到案后主动交代了本案犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人周某退清全部赃款，酌情从轻处罚。根据被告人周某犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，以被告人周某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人周某退缴的受贿款人民币25400元，由扣押单位上交国库。

　　一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

（三）争议焦点

　　1.由于被告人的身份和行为而使被告人和特定关系人以外的其他人获得利益的，被告人是否构成受贿？

　　2.由于被告人的身份和行为而使被告人的特定关系人获得利益，但特定关系人付出了一定劳动的，被告人是否构成受贿？

　　3.如何认定朋友之间的人情往来？

　　4.被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代了其余犯罪事实，是否构成自首？

（四）案件评析

　　1.由被告人向房产销售老板提出购房优惠要求后，老板给予被告人的亲戚（非特定关系人）购房优惠的，不能认定为被告人构成受贿。

　　（1）虽由被告人提出优惠要求，但实际获取利益的人并不是被告人，而是实际购房人。

　　国家工作人员收受他人财物主要分为三类：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，应认定为国家工作人员收受财物。对第三种情形，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》曾规定，“国家工作人员的近亲属收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿。”为打击受贿犯罪的现实需要，最高人民法院和最高人民检察院2007年出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”

　　在本案中，被告人周某妻子的表弟沈某购买商品房，周某利用自己的身份和职务便利，向房产销售老板提出购房优惠的要求。老板明知购房人为沈某，但为了与被告人搞好关系，在被告人提出优惠要求时，被迫答应，并主动提出优惠3万元。之后，沈某实际支付的价格比购房合同和购房发票中确定的价格少3万元，沈某因周某的身份而获利，周某实际并未收取和获得利益。周某的行为应属于上述第三种情形。鉴于本案并不是被告人直接收取财物，也不是其本人收取后直接转交给他人，而且购买房屋时要求优惠在实践中也比较常见，并不排除存在被告人无受贿故意的情形，不能将他人获取利益的行为一概归之于国家工作人员本人。对于国家工作人员为他人谋利但将利益归之于第三人，其本人没有实际拿到好处的，一概作为受贿处理，有违情理和法理。依照《意见》第7条，只有在被告人将有关财物给予特定关系人的，依法才可以受贿论处；或者是特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，可以以受贿罪的共犯论处。

　　（2）被告人妻子的表弟不是被告人的特定关系人。

　　根据《意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义。根据我国刑事诉讼法第八十二条第（六）项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系：一是主要指经济利益关系，虽然共同利益关系产生的基础，可以是关系人之间存在同乡、同学、同事、朋友、亲戚等关系，但纯粹的同学、同事、朋友、亲戚关系并不属于共同利益关系，因为受贿犯罪的本质是权钱交易、以权易钱，受贿人得到利益。如果双方之间利用亲情、友情拉近彼此之间的距离和关系，然后利用私交进行隐秘的权钱交易，这样就使得这些关系带有明显的经济利益色彩，这就是共同利益。存在共同财产关系的关系人（如夫妻、父母、子女），如果通过受贿犯罪，使共同利益关系人获得不正当好处，导致共同财产增加，也可以认定为受贿。二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇关系、共同利益关系亦是特定关系人。

　　在本案中，沈某与被告人周某之间并非近亲属关系、情夫情妇关系，沈某购买房屋，并实际付款和居住。沈某因为周某的说情而得到了3万元的优惠；周某出于亲戚帮忙，而向销售老板提出要求，在事前事后均未和沈某商量其要从这优惠的3万元中得到什么利益，事实上也确实没有得到任何经济利益。因此，沈某不属于被告人周某的特定关系人，也不是属于双方通谋后对收受财物共同占有的情形，被告人的行为不构成受贿罪。

　　2.被告人要求给特定关系人安排工作，但特定关系人付出劳动的，不属于挂名领取薪酬的情形，不能认定被告人受贿。

　　《意见》第6条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。《意见》明确，不实际从事工作，挂名领取薪酬，与直接收受财物没有实质区别，应以受贿论处。如果特定关系人是正常工作和领取薪酬的，所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以犯罪处理。

　　本案不属于上述两种情形。东迁分公司原有会计做账，但因工作不能令人满意而遭到辞退。被告人周某通过董某安排其妻子的妹妹担任会计，工作均由周某的妻子和妻妹完成。董某给原来的会计每年几千元，但是给周某妻子和妻妹的工资分别是2万元和1万元，工资交给周某，由周某转交。即被告人的特定关系人参与了一定的工作，但领取的薪酬高于该职位正常薪酬水平。在这种情况下，笔者认为一般不能认为是变相受贿。首先，当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理较难把握。第二，认定本案所领取薪酬明显不成比例有一定难度，难以区分具体的受贿数额。原来的会计发放标准可以参考，但不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。《意见》对特定关系人参与工作但领取薪酬高于该职位薪酬水平的，也暂不规定为受贿犯罪，因此，不能认定该3万元为被告人周某受贿所得。

　　3.朋友之间的人情往来应有合理的理由和对价。

　　被告人收受董某以中秋节送礼为名而给的购物券1800元，对该行为是否构成犯罪，有两种意见，公诉机关认为构成受贿罪，被告人和辩护人认为不构成犯罪。

　　笔者同意公诉机关的意见。国家工作人员利用职务便利，收受他人以人情往来为名义的贿赂款，为他人谋取利益，应当认定为受贿。在实践中区分是受贿还是正常的人情往来，情况比较复杂，不能仅仅看双方的口供，还要根据实际情况来分析认定。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，对正确区分贿赂与亲友正当馈赠作出明确规定，划清了罪与非罪的界限，在此也可以参考：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值大小；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

　　本案中，被告人周某因查处董某所在公司，两人因而相识。2006年9月，董某借中秋节之机，送给周某购物券1800元，应认为构成受贿：（1）被告人辩称是人情往来，却并无相应的人情事由。况且在我们国家，并无中秋节送现金、礼券的习俗。（2）双方的来往是单向的，只是董某送给周某，周某并无回送董某，而且在本案中，董某并不欠被告人周某人情，也不存在要还情的必要。（3）两人是因董某所在的公司被周某查处而相识，之后在短短的半年时间内相互交往。（4）董某给周某购物券1800元，是放在月饼盒中送出的，并不是光明正大地交给周某，周某也明知这一点。综上，被告人周某明知董某希望得到周某职权上的照顾，而借中秋节之名，送给他购物券，仍予以收受，构成受贿罪。

　　4.检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实，构成自首。

　　本案中，检察机关掌握被告人周某向巨赢公司董事长冯某索贿3万元的事实，因此传唤被告人，被告人周某到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的索贿3万元，依法不能认定为受贿犯罪。对被告人交代了其余的受贿犯罪事实，是否能认定为自首？一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首。另一种意见认为，检察机关掌握的线索，经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。笔者同意第二种意见。

　　根据刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周某是被动到案，显然不属于第一种情形。对其行为认定第二种情形是出于以下考虑：1.被告人虽因受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即属于司法机关并未掌握被告人的罪行的情形。2.被告人主动交代司法机关未掌握的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条的精神，应以自首论。

贪污罪 受贿罪