刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”但这一规定内容并不是犯罪预备形态的完整定义。应当认为，犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的相关规定：

第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

犯罪预备具有以下四个特征。

（一）主观上为了实行犯罪

成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为，或者说行为主观上做出了实行某种犯罪的决定。

（二）客观上实施了犯罪预备行为

预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于发生结果的行为，这种行为是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而造成结果。

（三）事实上未能着手实行犯罪

犯罪预备终结于预备阶段，即事实上未能着手实行犯罪；如果已经着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况：一是没有完成预备行为，由于某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是虽已完成预备行为，但由于某种原因未能着手实行。

（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因

犯罪预备终结于预备阶段，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。

（一）为实施犯罪准备犯罪工具的行为。——犯罪预备行为最常见的形式

所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。其中包括：

1.用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如枪弹、刀棒、毒药、绳索等；

2.用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品，如钳剪、刀斧、锯锉、爆炸物等；

3.专用为达到或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具，如汽车、摩托车等；

4.用以排除障碍、接近犯罪对象的物品，如翻墙爬窗用的梯子或绳索等；

5.用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品，如作案时戴的面罩、作案后灭迹用的化学药品等。犯罪工具本身危害性和复杂性可以反映出预备行为不同的危害程度。

所谓准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具及加工犯罪工具使之适合于犯罪的需要。

（二）其他为实施犯罪制造条件的行为。这类犯罪预备行为可以概括为以下几种：

1.为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被害人行踪；

2.准备实施犯罪的手段，例如为实施入户盗窃而事先练习爬楼入窗技术；

3.排除实施犯罪的障碍；

4.追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为；

5.出发前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点；

6.勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋；

7.拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划，等等。

刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明，预备犯应受刑罚处罚。但由于预备犯还没有着手实行犯罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵犯小于既遂犯，故对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚（对于刑法分则规定的独立预备罪，不再适用本规定）。在处罚预备犯时，应注意以下几个问题：

（一）对预备犯裁量刑罚时，“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚

“可以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别重大的犯罪、预备行为已经形成了重大危险时（如恐怖主义组织的犯罪预备行为），则可以不予从轻、减轻与免除处罚。

（二）对预备犯裁量刑罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚

所比照的既遂犯，应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的既遂犯。

（三）对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”

至于究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。主要应考虑的情况有：犯罪预备行为是否已经实施终了，犯罪预备行为可能起到的作用大小等。

（四）为了实行加重犯而预备，由于意志以外的原因未着手实行的，要区分加重犯的类型选择法定刑

如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，就只能适用普通抢劫罪的法定刑（同时适用刑法第22条的规定），而不能适用抢劫财物数额巨大的法定刑。如若为了实现加重的犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了冒充军警人员抢劫而准备了服装、警棍等工具，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性、则应适用加重的法定刑（同时适用刑法第22条的规定）。

（一）犯罪预备与犯意表示的区分

在认定犯罪预备时，必须把犯罪预备与犯意表示区别开来。犯意表示是在实施犯罪活动以前，把自己的犯罪意图通过口头或者书面的形式流露出来。犯意表示虽然在客观上也表现为一定的行为，但这一行为仅仅是其犯罪意图的表露，例如扬言杀人等，还不属于为犯罪制造条件的行为。因此，它和犯罪预备具有本质的区别：犯意表示不可能对社会造成实际危害，也不具有对社会的现实危害性，因此刑法没有规定处罚犯意表示。犯意表示只是一种错误，可以通过批评教育的方式加以解决。而犯罪预备是为着手实行犯罪而制造条件，对社会存在着实际威胁，具有社会危害性，因此刑法明文规定预备犯应负刑事责任。总之，在认定犯罪预备时，正确地把它和犯意表示区别开来，才能划清罪与非罪的界限，防止出入人罪。

（二）犯罪的预备行为与实行行为的区分

在认定犯罪预备时，还必须把犯罪的预备行为与实行行为区别开来，犯罪的实行行为主要是刑法分则所规定的行为，在一般情况下，预备行为与实行行为不难区分，但也有少数情况，预备行为与实行行为的区分存在一定难度。例如杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪中的尾随行为、守候行为或寻找被害人的行为等，到底是预备行为还是实行行为？对此，在刑法理论上存在不同观点。我们认为，这些行为的性质基本上还是为进一步实行犯罪制造条件，不能认为已经着手实行犯罪，而应视为犯罪预备行为。

（三）犯罪预备与犯罪中止的区分

根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚 。中止行为本身不是犯罪，而是刑法所鼓励的行为；犯罪中止形态则是犯罪的状态，应当负刑事责任。

我国现行刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

犯罪预备：行为人主观上具有犯罪的故意。即犯罪预备的目的，是为了顺利地进行犯罪活动，实现犯罪意图，体现了预备犯的主观恶性，这是追究其刑事责任的主观依据。行为人已经为实施犯罪进行了准备活动。

（四）处罚原则不同

犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。

犯罪中止：根据其发生的时空范围，可分为预备中止、未实行终了的中止以及实行终了的中止。根据行为人是否以积极的行为中止自己的犯罪行为，可分为消极中止和积极中止。

案例名称：姬某运输毒品案

案例类型：人民法院案例选案例 / 郑州铁路运输法院 / 2013.04.24 / 一审

（一）案例详情

郑州铁路运输检察院指控：2012年11月15日19时许，被告人姬某从宝鸡到郑州后从犯罪嫌疑人梁某（另案处理）处以1.5万元的价格买来51.76克毒品，后于22时许携带毒品从郑州火车站东进站口进站欲乘坐K245次列车回宝鸡，进行人身安全检查时被查获。从其上衣左口袋内发现一黑色塑料袋（内有三个白色塑料袋包装的小包）包装的白色块状毒品，经鉴定，均检出海洛因成分，共重51.76克。破案后，毒品上缴郑州铁路公安局。郑州铁路运输检察院认为，被告人姬某已经着手实施运输毒品犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人姬某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。

法院经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。

（二）裁判结果

郑州铁路运输法院于2013年4月24日作出（2013）郑铁刑初字第25号刑事判决：认定被告人姬某的行为已构成运输毒品罪，但属犯罪预备，依照《中华人民共和国刑法》第二十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第三百五十六条之规定，以被告人姬某犯运输毒品罪，判处其有期徒刑八年，罚金5000元。

宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，案件已生效。

（三）裁判理由

法院生效裁判认为：被告人姬某在郑州购买毒品后，购买车票并准备乘坐公共交通工具运往宝鸡，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立。运输毒品犯罪的实行行为系被告人运输行为，在被告人实施运输毒品事实之前的行为，应认定为运输毒品制造条件，系犯罪预备。故公诉机关指控姬某属犯罪未遂不当，应予更正。

（四）法院观点

1、运输毒品罪为“行为犯”

所谓“行为犯”，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成要件的犯罪。“行为犯”包括即成行为犯和过程行为犯。即成行为犯也称“举动犯”，是指行为人只要着手实行刑法分则所规定的构成要件行为即构成既遂的犯罪形式。过程行为犯是指从着手实施刑法分则所规定的构成要件行为到实施完毕达到既遂需有一个发展过程的情况。一种行为之所以被界定为“行为犯”而非“结果犯”，或者被界定为即成行为而非过程行为犯，主要是由该行为自身特点及其严重的社会危害性所决定。即成行为犯的一个鲜明的特点就是：行为在实行之初或者预备之时，就已显露了相当严重的社会危害性，刑法必须及时、有效地遏制这种犯罪的萌芽。

2、运输毒品犯罪的既遂与未遂

运输毒品罪的客观方面表现为“将毒品从一地运往异地”的行为。但是，运输行为作为一个有一定时间阶段性的行为过程，在哪一个“点”属于运输犯罪行为的完成，也即运输毒品罪的既遂历来是争议很大的一个问题。一种观点认为，“行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的的，开始运输时，是运输毒品的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂，毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或其他地方的，也是犯罪既遂。”即“到达目的地既遂说”。另一种观点认为，“运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准，而不以是否到达目的地来判断。凡是毒品已经起运，进入运输途中，就是既遂，由于行为人意志以外的原因尚未起运的，则是未遂或者预备。” 即“起运既遂说”。根据第一种观点，除了将毒品运到目的地——“乙地”这个“点”属于运输毒品罪的犯罪既遂外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程始终属于运输毒品罪的未完成形态；而根据第二种观点，除了在毒品运输的起运地——“甲地”这个“点”可能存在运输毒品罪的未完成形态外，从“甲地往乙地”整个移动的运输过程都应当认定为运输毒品犯罪的既遂形态（以上两种解释均不包括对象不能犯）。

从刑法理论关于既遂犯的表现形式来看，第一种观点把运输毒品罪划为过程行为犯，过程行为犯认为行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实行完毕的，为犯罪未遂。即该观点将运输视为一个完整、不可分割的过程，同时将运输行为的完成同运输目的的实现视为同一概念。但是，这种观点没有考虑到运输毒品客观方面表现的多样化，对实际发生的许多运输毒品案件无法解释。例如，运输毒品的运输行为中，包含有通过邮寄、托运等方式，行为人主观上有运输毒品的故意，客观上实施了伪装毒品、办理邮寄、托运手续等自己能够在主观支配下实施的所有起运行为，毒品到达邮寄、托运目标地，当然构成运输毒品罪的既遂，但是，即便在行为人的行为完成后、运输目的地到达前，被邮政部门、托运部门发现或遗失而没有实现运输的目的，由于行为人的起运行为是行为人主观控制下的全部运输行为，而真正的从甲地到乙地的运输行为是由不以行为人的意志为转移的第三人来完成的，因此，在这个过程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形态，因此仍然应当构成运输毒品罪的既遂。如果按照第一种观点，认定这种情况为未遂，显然不符合主客观相统一原则。又如，随着打击毒品犯罪力度的加大和无线通讯设备的发展，指挥运输毒品的行为人（可能是走私者、制造者或贩卖者）对运输毒品行为人通常采取设定路线与遥控指挥结合的方法，即给运输毒品行为人配置手机，让其按照设定好的路线行进，交货地点临时通知。在这种情况下，“乙地”可能是设定路线的终点，也可能是运输途中的任何一地，运输行为的阶段性完成同运输目的的实现将出现分离，即还没有到达运输目的地时，毒品已经处于阶段性到达的状况。按照第一种观点，如果从运输毒品行为人在运输目的地尚未到达前已被抓获，只能认定为犯罪未遂，但是从运输目的实现的角度考虑，运输毒品行为人携带毒品按照指定的路线行进的行为已经实现了运输毒品的目的，应该认定为犯罪既遂。因此，当运输目的地不确定时，第一种观点将自相矛盾。

我们认为第二种观点是比较完善的，也是司法实践中应用最广的观点。理由如下：首先，将运输毒品犯罪界定为即成行为犯完全符合立法原意。毒品一旦起运，其侵犯国家的毒品管理制度，进一步现实危害人民的身心健康的社会危害性已经产生，即已具备严重的社会危害性，具备刑法上的可谴责性，因此，运输毒品行为的既遂不应以行为人的目的是否实现为转移，也不应以运输行为是否全部实施完毕为必要，更不必以毒品是否到达目的地为既遂标准。其次，是理论回应实务的客观需要。在司法实践中运输毒品犯罪案件绝大多数是在运输途中被查获，如果均认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚，不仅轻纵了毒品犯罪分子，而且与一般民众的法律观感相悖，无法实现刑法的目的。

3、运输毒品犯罪的预备

运输毒品犯罪的着手，应该以行为人携带毒品进入正式运输环节来予以认定。（1）自身携带型运输毒品犯罪以行为人携带毒品乘坐的运输工具开始运行为着手。如张某携带毒品从居住的某市甲区乘坐出租车前往该市乙区的火车站，进站后上车，火车运行伊始为运输毒品行为的将毒品带入火车站候车室、上车的行为虽然均发生毒品空间位移的情况，但因其主观故意为乘坐火车运输毒品往异地，这些先行行为均为其运输行为的犯罪预备。（2）邮寄、托运行运输毒品犯罪以承运人将行为人所托运毒品开始起运为犯罪的着手。之前的办理携带毒品到收运点、办理邮寄托运手续等均为犯罪预备。

犯罪预备、犯意表示、着手