保守秘密条款是用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者对用人单位的秘密负保密义 务的合同条款，包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。保密条款常常和竞业限制条 款紧密联系在一起。《劳动合同法》第23条规定了保密条款和竞业限制条款：“用人单位与劳 动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保 密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约 定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

保守秘密条款是用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者对用人单位的秘密负保密义 务的合同条款，包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。保密条款常常和竞业限制条 款紧密联系在一起。《劳动合同法》第23条规定了保密条款和竞业限制条款：“用人单位与劳 动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保 密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约 定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

(一）中华人民共和国劳动合同法

第二十三条　【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十四条　【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

（二）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　第七条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第八条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

　　第九条　在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

　　在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

限制约定的劳动合同条款主要包括违约金和赔偿金条款。违约金和赔偿金条款即约定不履 行劳动合同而应支付违约金或赔偿金的合同条款，它包括对违约金或赔偿金的支付条件、项 目、范围和数额等内容的约定。在有些国家的立法中，禁止劳动合同约定违约金或赔偿金数 额。例如，《日本劳动标准法》第16条规定：“禁止雇主签订预先约定不履行劳动合同时的违 约金或损害赔偿金额的合同。”这是因为在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难 以预计，并且劳动者承担赔偿责任的能力极为有限。所以，对违反劳动合同所造成的损失，应 当实行法定赔偿标准，而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。至于违约金的确定，也必然要考虑 违反劳动合同可能造成的损失和劳动者的财产承受能力等因素，因而违约金的适用也应受到限 制。我国《劳动法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发口995] 223 号）允许劳动合同约定违约金和赔偿金条款。现实中用人单位滥用违约金和赔偿金条款的现象 较多，损害了劳动者的合法权益。为此，《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和 第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金也即除了服务 期条款和竞业限制条款可以约定由劳动者承担违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者 承担违约金a

（一）未事先约定经济补偿情形下经济补偿的计算标准

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工 资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前述规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

（二）解除劳动合同情形下竞业限制协议的效力

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

（三）劳动者解除竞业限制约定的权利

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除 或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

（四）用人单位解除竞业限制协议的权利

在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

（五）竞业限制义务的继续履行

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

（一）竞业限制的适用对象限于接触和掌握用人单位商业秘密的劳动者，用人单位不能单方认定什么是商业秘密

单位作者：全国人大常委会法制工作委员会行政法室

来源：最新《中华人民共和国劳动合同法》解读与案例 引用0132页

竞业限制的人员不是所有劳动者，限于接触和掌握用人单位商业秘密的劳动者，劳动合同法将范围进一步缩小为：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。实际上，这部分人员更容易接触和有更多机会处理用人单位的保密信息和文件，将其定为竞业限制的适用对象抓住了问题的关键。当然，上述人员也不是自然就是竞业限制的适用对象。要成为适用对象，还需要用人单位与之订立保密协议和竞业限制条款。即须有保密义务的约定和竞业限制义务的约定。劳动合同法的规定，既考虑了用人单位保守商业秘密的主要方面，也考虑了用人单位的实际承受力，毕竟给每个劳动者或者绝大多数劳动者一份经济补偿是不可行的。

用人单位不能单方认定什么是商业秘密，否则就会扩大竞业限制的适用范围。根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密分为非专利技术和经营信息，前者包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等，后者包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。商业秘密须具备三个构成要件：

1、秘密性，即不为公众所知悉，用人单位要证明你的秘密点是什么，能划分清楚；

2、实用性，即能带来经济利益，而不是停留在理论上的；

3、保密性，即用人单位必须采取了保密措施，只要达到合理的程度。要区分一般知识、经验和技能、商业秘密三者的区别。一般知识是指一个劳动者在就业前所获得的必需的生产和生活常识；经验和技能是指劳动者从事本行业所应当掌握的本行业共有的普通技术、积累的非诀窍类的一般经验；商业秘密则是用人单位采取了保密措施的、能带来巨大经济效益的特殊信息。

（二）竞业限制的适用范围和期限

单位作者：全国人大常委会法制工作委员会经济法室

来源：最新《中华人民共和国劳动合同法》解读与案例

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，劳动者要么改行，要么赋闲在家，必然会影响劳动者的生活。为了平衡用人单位商业秘密保护与劳动者就业权利，劳动合同法对竞业限制作了必要的限制。

1.竞业限制的人员不是所有劳动者，限于接触和掌握用人单位商业秘密的劳动者，劳动合同法将范围进一步缩小为：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。实际上，这部分人员更容易接触和有更多机会处理用人单位的保密信息和文件，将其定为竞业限制的适用对象抓住了问题的关键。当然，上述人员也不是自然就是竞业限制的适用对象。要成为适用对象，还需要用人单位与之订立保密协议和竞业限制条款。即须有保密义务的约定和竞业限制义务的约定。劳动合同法的规定，既考虑了用人单位保守商业秘密的主要方面，也考虑了用人单位的实际承受力，毕竟给每个劳动者或者绝大多数劳动者一份经济补偿是不可行的。

用人单位不能单方认定什么是商业秘密，否则就会扩大竞业限制的适用范围。根据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密分为非专利技术和经营信息，前者包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等，后者包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。商业秘密须具备三个构成要件：（1）秘密性，即不为公众所知悉，用人单位要证明你的秘密点是什么，能划分清楚；（2）实用性，即能带来经济利益，而不是停留在理论上的；（3）保密性，即用人单位必须采取了保密措施，只要达到合理的程度。要区分一般知识、经验和技能、商业秘密三者的区别。一般知识是指一个劳动者在就业前所获得的必需的生产和生活常识；经验和技能是指劳动者从事本行业所应当掌握的本行业共有的普通技术、积累的非诀窍类的一般经验；商业秘密则是用人单位采取了保密措施的、能带来巨大经济效益的特殊信息。

2.竞业限制的业务范围限于具有竞争关系的类似业务。这点与保护用人单位商业秘密是相一致的，具有竞争关系的企业才会对该商业秘密有兴趣，一旦知晓才会造成重大损害。竞业限制不是不让劳动者从业，而是对从业范围作出限制。劳动合同法规定，竞业限制所限制的业务范围是与本单位有竞争关系的生产或者经营同类产品、从事同类业务行为。

3.竞业限制的地域范围。德国就要求，竞业限制的地域范围不能漫无边际，必须有一定的地理范围。我国劳动合同法只规定了竞业限制的地域由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律、法规的规定。原则上，竞业限制的范围应以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

4.竞业限制的最长期限为2年。劳动合同法规定，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定，但最长不得超过2年。这意味着竞业限制只能存在于劳动合同解除或者终止之日起2年内，超过2年的约定无效。

需要指出的是，对竞业限制的法律限制，各国有不同模式。在英国，竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”，所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理。用人单位至少要证明自己有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护，包括限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需；限制性条款不应当违背公共利益。就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是，对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。瑞士债法第340条中规定：“竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限。”我国对竞业限制的限制，也是围绕着保护用人单位商业秘密的必要性展开的，但采用的是形式标准，对竞业限制的成立方式、适用对象、业务范围和最长期限进行明确规定，这种方式的好处是规定具体、操作性较强，弊端是有时稍显僵化，难免有不周全之处。

相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条

（一）如何防止劳动者在竞业限制纠纷诉讼过程中造成用人单位损失扩大化

单位作者：人民法院出版社法规编辑中心

来源：劳动争议司法解释及司法观点全编 引用0276页

　　司法实践中，当用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由提起诉讼后，劳动者可能会基于报复或牟利的目的，继续实施违反竞业限制约定的行为。鉴于诉讼周期较长的固有属性，如任由劳动者继续实施违约行为，将可能导致用人单位即便最终胜诉但诉讼目的落空的结果。为此，民事诉讼法上设计了一种保全制度保证用人单位的诉讼目的能够得以实现。

　　所谓保全制度是为确保当事人民事诉讼目的能够实现而设立的一种暂时性救济制度。学理上根据保全对象的不同将保全分为财产保全和行为保全。财产保全针对的是双方当事人争议的财产，而所谓行为保全，则是指为了保证将来裁判能得以顺利执行，避免给胜诉一方造成损失或损失扩大，在诉讼前或诉讼进行过程中，责令另一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制性措施。关于行为保全制度，我国1991年正式颁布施行的《民事诉讼法》以及2007年进行修改时均未确立行为保全制度，但在知识产权相关法律中则早有规定。例如，2000年《专利法》第61条、修订的《商标法》第57条以及修订的《著作权法》第49条等都规定了行为保全的内容。在2012年《民事诉讼法》的修改中回应了现实需求以第100条、第101条对诉中行为保全和诉前行为保全作了规定。

　　具体到《劳动争议解释（四）》第10条适用的情况，用人单位可在两种情形下，向人民法院申请采取行为保全措施：一是，用人单位在起诉前发现劳动者有违反竞业限制约定的行为，即可向劳动者住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取行为保全措施，要求人民法院裁定劳动者不得再继续实施违反竞业限制约定的行为，以防止因劳动者继续实施该行为给用人单位造成难以弥补的损害；二是，用人单位起诉后，在诉讼过程中发现劳动者有继续实施违反竞业限制约定的行为时，也可向人民法院申请采取行为保全措施，制止劳动者的继续违约行为。这里要注意的是，在诉中行为保全，根据《民事诉讼法》第100条之规定，即便用人单位没有提出申请，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

　　人民法院在裁定是否采取行为保全措施时，除了审查当事人的申请是否符合《民事诉讼法》第100条、第101条中规定的适用原因外，还可以考量以下因素：（1）不采取行为保全措施，是否可能使将来的判决不能执行或者难以执行，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（2）申请人在与被申请人的诉讼中胜诉的可能性；（3）申请人与被申请人之间的利益衡平。即采取行为保全措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；（4）采取行为保全措施是否会损害社会公共利益等。另外，如果经审查，确认用人单位的申请不符合《民事诉讼法》对采取行为保全措施的条件，人民法院驳回其申请是采取口头形式，还是书面形式；如果采取书面形式，是采取通知、决定形式还是裁定的形式，修改前的《民事诉讼法》未作规定，实践中的做法也不尽一致。为体现法律的严肃性和文书样式的一致性，修改后的《民事诉讼法》要求驳回申请人的保全申请一律用裁定。

——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第208～210页。

（二）竞业限制协议的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人可请求调整违约金数额

单位作者：人民法院出版社法规编辑中心

来源：劳动争议司法解释及司法观点全编 引用0275页

　　竞业限制条款由当事人自由签订，通常情况下人民法院应当尊重当事人的意思自治，不应调整违约金数额，但是竞业限制毕竟是对劳动者择业权的限制，在一定程度上影响了劳动者的自由发展，因此，违约金应当以补偿性为主，在所约定的数额过分高于或者低于实际损失时，应允许进行调整，以更好地平衡用人单位和劳动者之间的利益。再者，从性质上讲，劳动合同仍然为民事合同，所以在《劳动合同法》这一特别法没有规定的情形下，可以参照《合同法》的规定予以处理。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。综合上述原因《八民会纪要（民事部分）》第28条规定：用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定予以处理。

——杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第446～447页。

（三）竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人可请求人民法院调整

单位作者：人民法院出版社法规编辑中心

来源：劳动争议司法解释及司法观点全编 引用0268页

　　现实中，部分用人单位为了防止劳动者在竞业限制期限内违反竞业限制约定损害其利益，往往倾向于利用自已在劳动关系中的优势地位，在约定较低数额经济补偿的同时，要求劳动者与其约定数额巨大的违约金。由于立法并未对当事人约定违约金的数额大小问题进行干涉，故该违约金可以被认定为惩罚性违约金而具有合法性。但数额巨大的违约金本身是一柄双刃剑：一方面，有利于督促劳动者忠实履行竞业限制约定；另一方面，一旦劳动者有违反竞业限制的行为，将可能因巨额违约金的支付陷入生活困境。而且由于对将来损失大小估计不足，现实中也出现了部分用人单位与劳动者约定的违约金虽然绝对数额不低，但还是不能补偿用人单位的损失情况。

　　为缓解违约金过高或过低可能造成的用人单位和劳动者之间利益失衡，《劳动争议解释（四）》2011年8月征求意见稿第13条曾规定，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，用人单位或者劳动者请求对违约金数额予以适当调整的，应当参照《合同法》第114条第2款、最高人民法院《合同法解释（二）》第28条、第29条的规定处理。但在随后的起草中，本条规定内容曾被删除，直到本司法解释送审稿第12条才重新表述为：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”与之前表述相比，该条文虽然删除了可对违约金调整的规定，但并非意味着对劳动者或用人单位有关违约金调整主张的否定性评价。事实上，这里的删除更多的是基于表述简练，不重复规定的需要。

　　实务中，如果劳动者提出违约金过高的抗辩，人民法院不能机械适用《合同法解释（二）》第29条第2款之规定，认定只有在约定的违约金超过用人单位损失的百分之三十时，才是“过分高于造成的损失”。这是因为在存在劳动关系这一特殊背景下，劳动者与用人单位经济实力的差异决定了其责任承担能力不能向用人单位看齐。相应地，判断约定的违约金是否过分高于造成的损失，不能仅仅参考用人单位自身损失这一因素，而应该同时考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，认定违约金是否过高并进行适当减少。至于用人单位能否以违约金过低为由要求增加违约金，同样要结合上述劳动者的诸多个人因素进行综合判断，而不能单纯以用人单位自身客观损失为依据。

　　当出现确实无法依据上述因素判断违约金是否过高或过低时，还可考虑借鉴《劳动合同法》起草过程中曾规定的判断方法作为自由裁量权行使的一个参考依据。《劳动合同法（草案）》一审稿第16条曾对竞业限制协议中的违约金约定进行了必要限制，其规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但是，二审稿认为对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。其第24条第2款规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”之后的三审稿、四审稿直至颁布的《劳动合同法》都采用了二审稿的规定。虽然上述3倍的最高标准已被删除，不能作为判断违约金上限的硬性指标，但其将违约金与竞业限制经济补偿两者关联计算的做法，符合竞业限制的特性，具有一定的合理性，可资借鉴。在司法实务中，人民法院在判断违约金是否过高或过低时，没有必要一律适用上述3倍标准，至于具体采用几倍标准可由法院根据个案酌定。最后，鉴于部分劳动者诉讼能力不强的现实，为实现案结事了，人民法院在审理时如发现违约金确有过高之嫌，可在庭审中主动向劳动者加以释明，以避免出现劳动者在二审变更诉讼请求的尴尬局面。

　　——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第205～207页。

经济补偿；商业秘密；竞业禁止