经营行为是指从事商品经营或者营利性服务的活动。定义出自《反不正当竞争法》第2条第3款的规定。经营行为有两个构成要素:一是行为的内容是提供商品或者服务;二是行为的目的是为了营利,即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。这两个要件是缺一不可的。行为人虽然提供了商品或者服务,但不是以营利为目的的,构不成经营行为。
到底什么才是“经营行为”这是一个重要的问题,弄清这个问题,对我们现在的企业登记、市场管理,甚至对商事登记立法(大概是《商事登记条例》)都有重要意义。但是,这的确是一个十分困难的问题。
这种活动通常是直接牟取利润,例如一个工厂、一个商店的活动等等;也可能是间接地牟取利润,例如企业做广告是付出(广告成本),但它这种付出是为了争取更多的客户。 如果事情如此,我们也可能不再提例如“什么是经营行为”的问题了。
例如,《
城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定:“……依法经核准登记后为个体工商户。”第三条规定:“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内, 经营工业、 手工业、建筑业、
交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。”第七条规定:“……领取营业执照后,方可营业。”这三条规定明确了三个问题:什么是个体工商户——依法核准登记的;个体工商户可以干什么——经营工业……;凭照经营。
工商行政管理部门说这是经营行为,另一个部门说不是经营行为,那就争论,最后的结果可能是有结论,也可能不了了之。再以律师举例。1990年3月,司法部就律师事务所工商登记问题发专文,认为工商行政管理机关虽然要求律师事务所进行工商登记,但律师是国家法律工作者,律师事务所是向社会提供法律服务的事业单位,不是经营性组织,律师事务所经省、自治区、直辖市司法厅(局)批准,即可开展律师业务,不应进行工商登记。 以后的《律师法》则从法律上对此进行了确定。不了了之的例子例如诊所。1996年国家工商局就医疗机构登记问题有一个答复,答复认为根据《
中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十八条、第三十五条第二款的规定,对由国家核拨经费的医疗机构,可以不登记注册;凡国家不再核拨经费,实行企业化经营的事业单位,包括医疗机构,均应办理登记注册。凡从事医疗业务的各类企业,包括实行股份制、独资、合资、合作经营的,均应办理登记注册。而且上述医疗机构应按《
医疗机构管理条例》的规定,先到
卫生行政部门办理审查批准手续,取得设置医疗机构的批准后,再到
工商行政管理机关办理登记注册,领取营业执照后,方可从事经营活动。对应登记注册而不办理登记注册,擅自从事经营活动的,工商行政管理机关应当依照企业登记管理的有关规定进行处理。国家工商局1997年又强调了这个观点。但是《
河南省医疗机构管理办法》第十五条规定:医疗机构执业应当按照国家和本省有关规定进行登记,填写《医疗机构执业登记注册书》,经批准其设置的卫生行政部门审核,取得《医疗机构执业许可证 》后方可执业。医疗机构应当按照执业登记的项目,开展诊疗活动。《海南省医疗机构管理办法》第九条进一步明确:“从事医疗执业活动的人员,应当取得执业医师资格,并在县级以上卫生行政部门登记注册。未取得医师资格并依法登记注册的,不得从事医师执业活动。”以上两个法规通篇没有工商登记注册的词语。于是就出现了工商让符合条件的医疗机构登记,而地方法规另有规定的,就按地方法规;没有地方法规的,也有登记的,也有不登记的。