职务犯罪是，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的通知

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、【不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形】具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（一）不如实供述罪行的；

（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

常见的职务犯罪包括：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、枉法追诉裁判罪、私放在押人员罪、国家工作人员签订、履行合同被骗罪等。

《最高人民法院、最高人民检察院职务犯罪自首立功意见》规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”

正确理解上述规定，需要注意以下方面问题：

（一）对办案机关的理解

由于职务犯罪的特殊性，这里的办案机关除了公安机关、检察院和法院以外，还包括监察机关和纪律检查机关。

（二）自动投案的时间

自动投案的时间包括四种情形：

1、犯罪事实未被发觉、未被掌握时；

2、犯罪事实已经被发觉掌握，但犯罪分子未被发觉掌握时；

3、犯罪事实和犯罪分子都已被发觉掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被采取调查措施或者强制措施时；

4、犯罪事实和犯罪分子都已被发觉掌握，办案机关已经对犯罪分子发布强制措施的命令，但是尚未缉拿归案，犯罪分子在逃亡中。

在上述四种情形期间，犯罪分子主动投案并如实供述自己的罪行，成立自首。应注意的是，犯罪事实和犯罪分子已被发觉掌握，犯罪分子没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。这里办案机关的举措不仅包括讯问和强制措施，也包括调查谈话和其他调查措施。其中的调查谈话包括纪检监察机关对犯罪分子的调查谈话。其中的调查措施包括纪检监察机关对犯罪分子采取的双规、双指措施。

（三）自动投案的对象

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

（四）特别自首的认定

上述《职务犯罪自首立功意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

1、犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

2、办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

显而易见，这条规定是就特别自首而言的。其中的没有自动投案是指，犯罪人虽没有自动投案，但已经被办案机关采取了调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施等措施。在被办案机关采取调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施等措施期间，是否成立准自首，需要具体分析：

（1）在此期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，而属于坦白；

（2）在此期间，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，成立自首。注意，这里有两个条件须同时具备：其一，犯罪分子所交代的罪行是办案机关尚未掌握的罪行；其二，犯罪分子所交代的罪行与办案机关已掌握的罪行须属于不同种罪行；

（3）在此期间，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，成立自首。注意，这里也有两个条件须同时具备：其一，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立。其二，在此范围外，犯罪分子交代了办案机关尚未掌握的其他罪行；即使该罪行与办案机关所掌握线索针对的犯罪事实属于同种罪行，也成立特别自首；如果该罪行与办案机关所掌握线索针对的犯罪事实属于不同种罪行，则更应成立特别自首。

根据上述分析可以发现，被纪检监察机关采取调查谈话及“双规”“双指”等措施的犯罪分子，如实供述未被掌握的犯罪事实并且与已被掌握的犯罪事实属于不同种罪行的，才可以成立特别自首。

特别自首的适用对象本是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。由此可见，上述《职务犯罪自首立功意见》实际上将被采取调查谈话及“双规”“双指”等措施的犯罪分子视为被采取强制措施的犯罪嫌疑人。

（五）自首的适用效果

根据刑法第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。上述《职务犯罪自首立功意见》对此作了细化规定。对自首情节，是否从轻、减轻或免除处罚，应考虑两方面的因素。一方面，考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；另一方面，考虑自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节。

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。正确理解该《意见》需要注意以下问题：

（一）立功的主体

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。这种规定的理由在于，一方面，立功制度是针对犯罪分子而设立的，设立的根据之一是犯罪分子具有立功表现，表明其人身危险性和再犯可能性减小。而人身危险性和再犯可能性都属于犯罪分子的自身特征。因此，立功必须由犯罪分子本人实施，而不能由他人替代实施。另一方面，立功制度的设立应当兼顾公平性。如果立功可以由亲友代替，那么就出现有亲友就能立功、无亲友就无立功的不平等局面。实践中，经常有犯罪分子的亲友代为立功，这种行为不能视为犯罪分子的立功表现。

（二）立功的条件

1、立功线索、材料的来源要求

犯罪分子提供下列情形的线索、材料，不能认定为立功：第一，本人通过非法手段或者非法途径获取的线索、材料。第二，本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的线索、材料。第三，他人违反监管规定向犯罪分子提供的线索、材料。第四，负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的线索、材料；

2、立功表现的要求

立功表现的要求，一是据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；二是据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用；

3、不属于立功的情形

不属于立功的情形有：一是犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；二是揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；三是提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的。这里所谓的实际作用不要求是重大作用，只要有实际作用即可，作用大小在所不问。

（三）立功的认定程序

犯罪分子揭发他人的犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

贪污罪；渎职罪；玩忽职守罪