根据刑法第二十八条的规定，被胁迫参加犯罪的人是胁从犯。

中华人民共和国刑法

第28条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

刑法之所以做出这样的规定，是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪，特别预防的必要性小，客观上在共同犯罪中起较小作用。在处罚胁从犯时，一定要以其犯罪情节为依据。这里的犯罪情节主要包括两个方面：一是被胁迫的程度；二是在共同犯罪中所起的作用。

（一）胁从犯的认定

1．被胁迫。主犯与从犯虽然在共同犯罪中的作用有所不同，但都是基于本人的意思参加犯罪；教唆犯就是犯意的发起者，这些共犯人在共同犯罪中都居于主动的地位。胁从犯原本没有犯罪意图，被胁迫实施犯罪在一定程度上是违背其个人意愿的。只不过胁从犯犯罪之时，即或精神上受到一定程度的威逼或者强制，也并没有丧失意志自由，在其被胁迫之后实施危害行为的，刑法对其进行处罚，无论从主观条件还是客观条件上看都是具备的。

胁从犯和由于不能抗拒的原因所引起的不可抗力存在明显区别。如果行为人在身体上完全受到强制，丧失了意志自由，即使由此而造成了客观损害，但因主观上没有罪过，不应承担刑事责任，可以根据刑法第十六条的规定认定为不可抗力，而不能认定为胁从犯。

2．参加犯罪。胁从犯参加犯罪，通常意味着犯罪是他人的“作品”，胁从犯只是被动参加，注其在共同犯罪中所起的作用较小。

（二) 胁从犯的处罚

根据刑法第28条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人。要求胁从犯在共同犯罪中起较小作用（即未起主要作用）虽不是刑法的明文规定，却是对刑法第26条至第29条进行体系解释得出的合理结论。由于行为人是被胁迫参加犯罪，其合法行为的期待可能性减少，所以，即使客观上在共同犯罪中起次要作用，也只能按胁从犯处罚。如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，则应按主犯处罚。

值得注意的是，行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件实施了某种行为的，不构成胁从犯。例如，抢劫犯持枪劫持出租车司机，令司机将其送往某银行实施抢劫行为的，出租车司机因为完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。再如，民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长的行为是紧急避险，不成立劫持航空器罪的胁从犯。

刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”刑法之所以做出这样的规定，是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪，特别预防的必要性小，客观上在共同犯罪中起较小作用。在处罚胁从犯时，一定要以其犯罪情节为依据。这里的犯罪情节主要包括两个方面：一是被胁迫的程度；二是在共同犯罪中所起的作用。

（一）被胁迫程度对胁从犯处罚的意义

被胁迫的程度，对于胁从犯的处罚具有重大意义。因为被胁迫的程度与其意志自由的程度是成反比例的，当然也与其行为的社会危害程度成反比例。被胁迫程度轻，说明他参加犯罪的自觉自愿程度大一些；相应地，其行为的社会危害性程度也要严重一些。反之，被胁迫的程度重，说明他参加犯罪的自觉自愿程度小一些；相应地，其行为的社会危害性程度也要轻一些。那么，被胁迫的程度又是由什么决定的呢？我认为是由胁迫的手段决定的。胁迫手段，可以分为三类：第一类是重度胁迫，指以杀害相威胁，这里的杀害对象既可以是被胁迫者本人，也可以是被胁迫者的亲属。在这种情况下，被胁迫者如果不参与犯罪，就会当场被杀死。有时，胁迫者甚至先杀死一个人，以此来胁迫其他人参与犯罪。这种胁迫程度比较严重，如果被胁迫者违心地屈从于胁迫者的淫威而实施了犯罪，可宽恕性大，一般可以免除处罚。在英美刑法中，以死亡为威胁，构成威逼（Duress，该词译成胁迫较妥），而威逼是重要的辩护理由。在我国刑法中，因被杀害的胁迫而参加犯罪虽然不能阻却刑事责任，但在通常的情况下予以免除处罚是合适的。第二类是中度胁迫，指以伤害相威胁，包括以重伤与轻伤相威胁，在这种情况下，应结合其在共同犯罪中的作用，以确定对其是减轻处罚还是免除处罚。第三类是轻度胁迫，指以损害财产或揭发隐私等相威胁，在这种情况下，被胁迫的人参加了犯罪，在共同犯罪中作用较小，仍然可以构成胁从犯。但一般来说，不宜免除处罚，而应该减轻处罚。

作者名称：陈兴良

来源：共同犯罪论（第三版）（陈兴良刑法学），第0218页

（二）在认定胁从犯的时候，必须注意胁迫形式的多样性

胁迫既包括对人身将要实施暴力相威胁，还包括对财产造成损失相威胁以及揭发隐私等，使行为人迫于精神上的强制，不得不参加犯罪。但在我国刑法学界存在一种观点，认为如果某一种胁迫手段还没有达到足以使人去犯罪的程度，就不能定胁从犯。对于以揭露被胁迫人的隐私、劣迹，损毁其名誉、人格，以及利用从属关系和求助关系进行的胁迫，原则上就不应当认定为胁从犯。因为这一类胁迫手段强度相对较弱，时间性也并不急迫，被胁迫人完全有条件采取抵制的做法。而被胁迫人没有这样做，或者是由于存有私念，或者是本人的性格比较软弱，这些都不能作为减轻或者免除处罚的理由，所以均不应当构成胁从犯。我认为这种观点不妥。在我看来，只要行为人参加犯罪是被胁迫的，且在共同犯罪中起较小的作用，就应当认为是胁从犯。至于胁迫的形式及其程度，只是对确定胁从犯是减轻处罚还是免除处罚以及减轻的幅度具有意义。关于这个问题，在胁从犯的处罚中还将论及，在此不赘。因此我认为，无论是在对人身伤亡的威胁还是对财产损害的威胁或者是其他形式的胁迫手段的作用下，都可以成立胁从犯。

作者名称：陈兴良

来源：共同犯罪论（第三版）（陈兴良刑法学） 引用0216页

（三）在认定胁从犯的时候，要正确处理在精神强制的情况下行为人是否可能丧失意志自由因而阻却责任的问题

在被胁迫参加犯罪的情况下，除不可抗力与紧急避险，是否还存在其他阻却行为人的刑事责任的事由？在我国刑法学界，对这个问题的认识并非一致，主要分歧在于精神强制的情况下是否可以阻却责任，对此存在互相对立的两种观点。第一种观点认为，在受到已实施了某些暴力侵害或以当场实施暴力相威胁的胁迫下，被强迫者具有下列心理状态：第一，意志自由被突然的侵袭所抑制，神经处于高度紧张状态之中，基本上处于不能自制和不能自由表示的境地；第二，被强迫者本无犯罪意图，此时亦不希望犯罪结果发生，同样，更没有放任的心理态度；第三，在不情愿或身不由己（即不得已）的情况下，他的行为是不自觉地实施的，完全违背其本意的。上述心理状态表明，被强迫者的意志自由基本丧失。因此，不应该让其负刑事责任。第二种观点认为，被胁迫者的行为不符合紧急避险时，不可能由于受胁迫达到一定程度而阻却责任。因为，除非胁迫者诱发了被胁迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被胁迫者丧失意志自由或成为机械。在外国刑法中，有在精神强制下参加犯罪而不予问罪的立法例，例如《加拿大刑法典》第17条（强暴胁迫）规定：“当场受他人以死亡或重伤害之紧急胁迫而犯罪，如相信其胁迫即将施行而未参与该犯罪行为之预谋或共犯者，其犯罪不罚。但本条之规定，于叛逆罪、杀人罪、海盗罪、谋杀罪、帮助强奸罪、强制略诱罪、强盗罪、致人伤害罪或放火罪，不适用之。”由此可见，《加拿大刑法典》虽然规定在精神强制下参加犯罪可以不予处罚，但同时在强制的时间、强度、范围等多方面加以限制。根据我国刑法的有关规定，我们同意精神强制不能阻却行为人的刑事责任的观点。因为在这种情况下，行为人的意志只是受到一定的抑制，但并没有完全丧失意志。被胁迫的人之所以违心地屈从胁迫者而参加了犯罪，也正是经过利弊权衡以后作出的决定，这一决定本身就表明被胁迫者还是具有一定程度的意志自由的，对其以胁从犯论处是应该的。

作者名称：陈兴良

来源：共同犯罪论（第三版）（陈兴良刑法学） 引用0215页

（四）在认定胁从犯的时候，必须把它和紧急避险加以区别

根据我国刑法第21条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。如果行为人受到他人的胁迫，为保护更大的利益而屈从于他人的胁迫，应视为紧急避险，不以胁从犯论处。例如，民航客机在飞行中，劫持飞机的罪犯用枪逼迫驾驶员和乘务员把飞机开到指定的地方。这时，如果驾驶员和乘务员不怕威逼恐吓，制服了罪犯当然更好。但是，我们不能强求他们必须与罪犯拼个你死我活，否则就以胁从犯论处，这显然是不合适的。因为劫持飞机的人一般都是亡命之徒，并掌握着足以造成机毁人亡的武器，如果发生正面冲突，会发生不堪设想的严重后果。因此，驾驶员为了保护全体乘客的生命和国家财产的安全，把飞机开到罪犯指定的地点，不能认为是胁从犯。一般来说，在被胁迫的情况下，只有为了保护公共利益而屈从于胁迫者，实施了一定的损害行为，才不认为是胁从犯，应以紧急避险论处。如果为了苟全本人的性命，牺牲重大公共利益，就谈不上紧急避险。例如一个间谍潜入我部队的高级指挥机关，企图窃取我国防上的核心军事机密。他闯入机要室时，用枪逼着机要员把保险柜的钥匙交出来，或者直接把机密文件交出来，否则就打死他。在这种情况下，机要员不是为保护国家的重要军事机密和国家利益与间谍搏斗，或者以身殉职，而是为了活命而听从敌人摆布，交出军事机密，该机要员能否说是紧急避险呢？显然不能。因为军事机密涉及国家军事利益和千百名战士的生命，牺牲如此重大的利益保全个人生命，不能认为是紧急避险。即使符合紧急避险的前提条件，也应该认为是超过了紧急避险的必要限度，造成了不应有的危害，应当负刑事责任。我国刑法第21条第2款规定避险过当的，应当减轻或者免除处罚。而刑法第28条规定对胁从犯也是减轻处罚或者免除处罚，说明两者的处罚原则完全一致，对这种情况下的人以胁从犯论处是合适的。

作者名称：陈兴良

来源：共同犯罪论（第三版）（陈兴良刑法学） 引用0214页

在犯罪集团中，组织犯的犯罪着手时间为犯罪集团运行之日，实行犯的犯罪着手时间为其实行犯罪之时或加入犯罪集团次日，胁从犯的犯罪着手时间为其犯意产生并实行犯罪行为时

——张某等诈骗案

（一）案例要旨

在犯罪集团中，尤其是组织结构复杂、分工精细的电信诈骗集团中，组织犯的犯罪着手时间为犯罪集团运行之日，实行犯的犯罪着手时间为其实行犯罪之时或加入犯罪集团次日，胁从犯的犯罪着手时间为其犯意产生并实行犯罪行为时。

（二）基本案情

公诉机关指控称：被告人张某、许某、周某、许A等35人，伙同他人于2014年6月至11月间，先后参加张某（在逃）等人在肯尼亚共和国境内成立的诈骗犯罪组织，利用电信网络技术手段对中国居民进行语音群呼，冒充医保局、公安局及检察院工作人员等身份，虚构被害人因个人信息泄露而涉嫌犯罪等虚假事实，以需要接受审查、资产保全等为名，先后骗取沈某演、孙某娟等110人钱款共计人民币650余万元。

公诉机关认为，各被告人的行为触犯了刑法规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，并具有冒充司法机关等国家机关工作人员，在境外实施电信网络诈骗等从重情节。

各被告人及其辩护人对公诉机关指控各被告人犯诈骗罪均不持异议，各被告人均表示认罪。针对指控的事实、证据及法律适用、量刑等问题，被告人及其辩护人提出多项辩解及辩护意见，有关犯罪集团中犯罪着手问题包括以下：

1、被告人周某的辩护人提出，周某不应对其离开肯尼亚返回我国台湾地区期间该诈骗组织实施的诈骗行为承担责任，即应以其返回诈骗窝点时重新计算犯罪着手时间。

2、被告人张某等人的辩护人提出，公诉机关的指控未将三被告人参与诈骗培训的时间扣除，导致认定三被告人诈骗数额过高。

3、被告人杨某的辩护人提出本案不应认定为犯罪集团。

4、被告人许某等29人的辩护人提出，上述29名被告人系从犯，在犯罪集团中没有起到组织、策划或其他主要作用，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

5、被告人许A等11人的辩护人提出，上述11名被告人系被胁迫参加犯罪。

法院经审理查明：2014年6月至11月间，被告人张某等35人先后出境至肯尼亚共和国（以下简称肯尼亚），参加张某（音，化名阿财、胖财，我国台湾地区居民，在逃）等人组织的针对我国居民进行电信诈骗的犯罪集团，该犯罪集团租用肯尼亚内罗毕市的RundaKigwaru46号别墅作为窝点实施电信诈骗活动。在电信诈骗过程中，该集团成员分工配合，被告人张某、周某等对部分新加入成员进行话术培训；被告人刘某、吴某作为电脑操作手，利用电信网络技术手段向我国不特定人员发送含有“医保信息泄漏”“转拨电话报警”等内容的电话“语音包”；从事一线接听电话的被告人丁育绫等人冒充“社保局”“医保局”等单位工作人员，谎称被害人医保卡消费异常，身份信息遭泄露，建议向公安机关报警并将电话转接至二线；从事二线接听或拨打电话的被告人周某等人冒充公安民警等，虚构被害人信息泄露被用于犯罪活动，谎称检察机关已介入并将电话转接至三线；从事三线接听或拨打电话的被告人张某等人冒充检察官等，谎称需对被害人资金流向进行调查等事实，套取被害人个人及银行账户信息，并要求被害人向被告人指定的银行账户转账、汇款，或者要求被害人同意并协助他人远程操作被害人的电子银行账户进行转账，以此骗取山东、河南、江苏、安徽等多地被害人钱款。现已查明该犯罪集团诈骗被害人110名（名单略），被骗钱款共计人民币65889787元。其中：被告人张某于2014年9月2日参加诈骗犯罪集团，参与期间该犯罪集团的诈骗数额为643066721元；其主要为三线人员，同时管理、培训一线人员（其余34名被告人诈骗数额及分工略）。

（三）裁判结果

北京市第二中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）京02刑初54号刑事判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币13000元，剥夺政治权利三年（其余34名被告人情况略）……三十六、责令各被告人依法退赔被害人损失（清单附后）。三十七、扣押在案的代为退赔款人民币67900元并入判决主文第三十六项责令退赔部分执行；随案移送的扣押物品依法予以没收。宣判后，部分被告人提出了上诉。北京市高级人民法院于2018年3月26日作出（2018）京刑终22号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

（四）裁判理由

关于本案所涉犯罪集团中各行为人犯罪着手时间及相关问题，法院生效判决认为：

1.关于犯罪集团的认定问题。本案被告人为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，组织严密，核心成员固定，有相对固定的人员负责窝点组建、人员培训、管理、分赃等，符合犯罪集团的认定条件，应当被认定为犯罪集团。

2.关于被告人参与犯罪期间。各被告人加入犯罪集团之次日即为犯罪着手时间，应对其参与期间该诈骗集团实施的全部诈骗行为承担责任。

3.关于主从犯的认定问题。犯罪集团中从事窝点筹备、组建、人员分工、管理、培训等行为，或者从事二、三线，以及电脑操作、翻译、租房、后勤保障的核心成员，因其职责较为固定，加入时间相对较长，且均积极参与犯罪，在共同诈骗犯罪及各自所在环节中均起主要作用，均应认定为主犯。

4.关于是否认定胁从犯的问题。被诱骗参加犯罪的人不是胁从犯；虽被告人的护照、手机被集中管理，但人身自由并未受到过多限制，可与外界通信、可在一定条件下自由离开，此种情形不属于胁从犯。

5.被告人周某等人中途离开犯罪窝点后的犯罪期间计算问题。周某等人虽短暂离开犯罪窝点，但在其离开犯罪窝点期间仍然从犯罪窝点领取薪水，且仍然为犯罪集团招募人员，因而不能视为其脱离犯罪集团，应连续计算犯罪期间。

紧急避险