要约，是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或者承诺人。要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等，是订立合同所必须经过的程序。

要约，是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或者承诺人。要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等，是订立合同所必须经过的程序。

要约的性质，是一种与承诺结合后成立一个民事法律行为的意思表示，本身并不构成一个独立的法律行为。

民法典的规定

第四百七十一条　【合同订立方式】当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百七十二条　【要约的定义及构成要件】要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第四百七十三条　【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

第四百七十四条　【要约生效时间】要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

第四百七十五条　【要约撤回】要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第四百七十六条　【要约不得撤销情形】要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

第四百七十七条　【要约撤销】撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

第四百七十八条　【要约失效】有下列情形之一的，要约失效：

（一）要约被拒绝；

（二）要约被依法撤销；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第四百七十九条　【承诺的定义】承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第四百八十条　【承诺的方式】承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第四百八十一条　【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第四百八十二条　【以信件或者电报等作出的要约的承诺期限计算方法】要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第四百八十三条　【合同成立时间】承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百八十四条　【承诺生效时间】以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第四百八十五条　【承诺的撤回】承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第四百八十六条　【迟延承诺】受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

第四百八十七条　【未迟发而迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

第四百八十八条　【承诺对要约内容的实质性变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第四百八十九条　【承诺对要约内容的非实质性变更】承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

第四百九十条　【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第四百九十一条　【信件、数据电文形式合同和网络合同成立时间】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

第四百九十二条　【合同成立地点】承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第四百九十三条　【书面合同成立地点】当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

第四百九十四条　【依国家订货任务、指令性任务订立合同及强制要约、强制承诺】国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。

依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

（一）要约是一种意思表示

所谓意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。意思表示中的“意思”是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图。所谓“表示”，是指将此种内心意图表示于外部的行为。意思表示不同于事实行为，是因为意思表示的表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图，该意图不违反法律的强制性规定和公序良俗，因而发生当事人所预期的效力。从这个意义上说，意思表示是实现意思自治的工具，行为人可以依据自己的主观意志与外界发生法律关系，并能够依法产生、变更、终止民事法律关系，从而形成了民法特殊的调整方法。

（二）要约是希望和他人订立合同的意思表示

要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同无法成立。要约作为一种订约的意思表示，能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。要约在到达受要约人后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容。

（三）要约不是民事法律行为

尽管要约是一种意思表示，但其并不是民事法律行为。因为：一方面，要约必须经过受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（即成立合同），而民事法律行为可以产生行为人所预期的法律效果。另一方面，要约人所作出的意思表示可能是合法的，也可能是非法的。由于要约是一种意思表示且具有法律意义，并能产生法律后果，所以违反有效的要约将产生缔约过失责任。对要约来说，其内容只是表达了要约人一方要求订立合同的意思，合同是否能够成立、要约的条件能否被受要约人接受，均有待于受要约人作出承诺。如果没有承诺，则当事人没有达成合意，合同无法成立，要约就不能产生要约人所预期的法律效果。

（一）要约是由特定主体作出的意思表示

要约人发出要约旨在与他人订立合同，唤起相对人的承诺，并据此订立合同。因此，要约人应当是特定的主体。例如，对订立买卖合同来说，其既可以是买受人，也可以是出卖人，但必须是准备订立买卖合同的当事人。要约是一种意思表示，而不是事实行为，其符合意思表示的构成要件，经受要约人承诺后，可以在当事人之间成立合同关系。

（二） 要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下成立合同。根据《民法典》第472条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。在判断要约人是否具有订约意图时，应当考虑要约所使用的语言、文字及其他情况来确定要约人是否已经决定订立合同。“决定订约”意味着要约人并不是“准备”和“正在考虑”订约，而是已经决定订约。正是因为要约具有订约的意图，所以，一经对方承诺，合同即可成立。

（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出

要约只有向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出，才能够唤起受要约人的承诺。要约原则上应向特定的人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个人。为什么受要约人原则上应当特定呢？因为：一方面，受要约人的特定意味着要约人对于谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有受要约人特定才能明确承诺人。一旦要约人确定了受要约人，这样一经对方的承诺，合同就可以成立。反之，如果受要约人不特定，则意味着发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约，其本身并不是要约。例如，向公众发出某项提议，通常是提议人希望公众中的某个特定人向其发出要约。另一方面，如果受要约人不能确定，却仍可以称为要约，那么向不特定的许多人同时发出以某一特定物的出让为内容的要约是有效的，如果多人向发出要约的人作出承诺，则可能导致“一物数卖”，影响交易安全。但要约原则上应向特定的受要约人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出。例如，在校园内设置自动售货机，即属于向不特定的受要约人发出的要约。再如，若广告中声明“备有现货，售完为止”，则此种广告也构成要约。同时，如果要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。

（四）要约的内容必须具体、确定

具体来说这包括两个方面的含义：一是要约的内容必须具体。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。要约是受要约人一旦承诺就使合同成立的意思表示，所以，如果要约不包含合同的主要条款，那么承诺人难以作出承诺，或者即便作出了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。由于要约旨在缔结具有特定内容的合同，因而要约本身必须确定或者能够确定，从而使要约一经受要约人的承诺就可使合同成立。二是要约的内容必须确定。所谓“确定”，一方面是指要约的内容必须明确，从而使受要约人能够理解要约的真实含义，而不能含混不清，否则受要约人将无法承诺；另一方面是指要约在内容上必须是最终的、无保留的，如果要约人对要约保留了一定的条件，则受要约人将无法作出承诺。在此情形下，要约人的意思表示在性质上并不是真正的要约，而是要约邀请。要约的内容越具体和确定，越有利于受要约人迅速作出承诺。

要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。

要约邀请具有如下特点：第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。第二，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。第三，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请的，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

在合同订立中，区分要约邀请和要约，关系到合同的成立问题。如果是一方发出要约，另一方接受要约、作出承诺，则合同关系成立。但如果一方发出的是要约邀请，则即便对方同意，也无法在当事人之间成立合同关系。

1. 依法律规定作出区分。如果法律明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，依据《民法典》第473条的规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等，属于要约邀请。据此，对这些行为一般应认定为要约邀请。

2. 根据当事人的意愿作出区分。这是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说：一是要考虑提议的内容，要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。二是要考虑提议中的声明，如当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”且标示了价格，或者标示为“样品”，则“正在出售”且标明价格的标示可视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以明确表示其所作出的提议不具有法律拘束力，此时，其所作的提议可能是要约邀请而不是要约。三是要考虑订约意图。由于要约是旨在订立合同的意思表示，所以，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中，订约的意图并不是很明确。

3. 根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因受要约人的承诺而合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。当然，仅以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的，即使要约人提出了未来合同的主要条款，但如果其在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，则都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为是要约。

4. 根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如，询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地的规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请；如果不能拒载，则认定司机负有强制缔约的义务。

1．拍卖公告

拍卖，是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖表示，是指拍卖人刊登或发出拍卖公告，在拍卖公告中对拍卖物予以宣传和介绍。对拍卖表示，各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别是未包括价格条款。拍卖公告是拍卖的发起阶段，其属于典型的要约邀请。

2．招标公告

招标是订立合同的一种特殊方式。以招标方式订立合同，要经过招标、投标、定标等阶段。招标，是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。投标，是指投标人（出标人）按照招标人提出的要求，在规定的期限内向招标人发出的以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示。定标，是指招标人在开标、评标后从各投标人中选出条件最佳者。招标行为都要发出公告。根据《民法典》第473条的规定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同；而投标是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。而定标意味着招标人对投标人的要约予以承诺。

3．招股说明书

招股说明书，是指拟公开发行股票的公司经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券监管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的公司信息以供投资者参考的法律文件。根据《公司法》的规定，公司成立时，发起人向社会公开募集股份，必须向国务院证券监督管理部门递交募股申请，并报送招股说明书等有关文件。招股说明书应当载明发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明等。招股说明书通过向投资者提供股票发行人各方面的信息，来吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，而只是一种要约邀请。

4．债券募集办法

债券募集办法又称为发行章程或募债说明书，是指申请发行债券的企业，在有关债券募集的公告中告知相关的公司债券募集办法。债券募集办法首先应当经证券监督管理机关批准，在获得批准之后对外公布。在债券募集办法中，要向公众告知有关债券总额、债券的票面金额、债券的利率、还本付息的期限和方式、债券发行的起止日期等事项。由于债券募集办法只是发出公告，邀请相对人向自己购买企业债券，而不是在相对人作出购买的表示后直接成立合同关系，所以，企业发布债券募集办法的行为在性质上属于要约邀请，而不构成要约。

5．基金招募说明书

基金招募说明书又称为公开说明书，是指基金管理人向投资者提供的经国家有关部门认可的介绍基金各项详细内容的法律文件。该法律文件是面向投资者的，以使广大投资者了解基金详情，并帮助其作出是否投资该基金决策为目的。《证券投资基金法》第53条规定，公开募集基金的基金招募说明书应当包括基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期，基金管理人、基金托管人的基本情况，基金合同和基金托管协议的内容摘要，基金份额的发售日期、价格、费用和期限，基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称，出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所，基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例，风险警示内容以及国务院证券监督管理机构规定的其他内容。企业发布基金招募说明书邀请投资者购买其基金，只是向公众发出了购买基金的邀请，有购买意愿的投资者在向企业发出购买基金的请求后，企业作出同意投资者购买的承诺，合同才能成立。因此，企业发布基金招募说明书的行为在性质上属于要约邀请，而不构成要约。

6．商业广告和宣传

广义的广告包括商业广告、公益广告及分类广告（如寻人、征婚、挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告），而狭义的广告仅指商业广告。我国《广告法》第2条采纳了狭义的广告概念，即广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”。

根据《民法典》第473条的规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。法律上之所以将商业广告作为要约邀请，主要是因为：一方面，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。只是要约邀请。另一方面，商业广告发出后，不能因任何人接受广告的条件便使合同成立，否则广告人将要承担许多其不可预见的违约责任。此外，广告并非针对特定的人发出，并不符合要约对象为特定主体的特点。

然而，商业广告虽然原则上不是要约，而是要约邀请，但如果商业广告的内容具体、确定，且包含了当事人订约的意思，也可以构成要约。例如，广告中声称“我公司现有某型号的水泥1 000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速”，或者在广告中声称“保证有现货供应”，则可以依具体情况认为该商业广告已经构成要约。一般认为，商业广告构成要约应当具备如下几个条件：第一，广告人具有明确的缔约意图，且有受该商业广告拘束的意思。例如，广告中明确标明“一经承诺合同即成立”或类似字样。第二，广告中必须包含了合同的主要条款，或者写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，即该广告的内容具体、确定。

7．寄送的价目表

生产厂家和经营者为了推销某种商品，通常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。发出的价目表中虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从发送价目表的行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，行为人只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件（如购买多少本图书或某种图书），所以，《民法典》第473条明确规定，寄送的价目表只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从订单的内容中可以确定行为人具有接受承诺后果拘束的意图，则应认为该订单不是要约邀请，而是要约。

1．以对话方式作出的要约，在相对人知道其内容时生效

所谓以对话方式作出的要约，是指当事人直接以对话的形式发出的要约。例如，当事人面对面地订立口头买卖合同，或者以通过电话交谈的方式订立合同。

2．以非对话方式作出的要约，在到达相对人时生效

所谓以非对话方式作出的要约，是指当事人以对话以外的形式发出意思表示。例如，采用邮件、传真等方式订立合同。

3．以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约的生效

以数据电文形式作出的要约，其生效分为两种情形：一是相对人指定了特定的系统接收数据电文的，此时，该要约自该数据电文进入该特定系统时生效。由此可知，在数据电文进入系统以后，尽管收件人尚未阅读，也认为是收到了电文。这就是说，只要要约的内容进入了收件人的系统，即使没有为收件人所实际检索、阅读，也视为到达。二是相对人未指定特定的系统接收数据电文的，则自相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

要约的存续期限是指要约可在多长时间内发生法律效力。要约的存续期限完全由要约人决定，如果要约人在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某月某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限。如果要约人没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。

1．要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。法律允许要约人在要约到达之前撤回要约。但是，在要约生效以后，要约人不得随意撤销或对要约的内容随意加以限制、变更和扩张。

2. 要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为承诺适格，是指在要约生效以后，只有受要约人才享有对要约作出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则，不构成有效的承诺。

根据要约的形式拘束力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于要约或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因而在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。

《民法典》第141条是对意思表示撤回规则的规定，依据该条规定，撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人，否则不产生撤回意思表示的效力。由于要约属于意思表示，因此要约的撤回需要遵循意思表示撤回的一般规则。

要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后、受要约人作出承诺前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。法律允许要约撤销的理由在于：一方面，从理论上看，要约乃是要约人一方的意思表示，并没有像合同那样对双方产生拘束力，因此，原则上应当允许要约人撤回或者撤销，而不能以合同的拘束力确定要约的效力。另一方面，从实践来看，如果要约人不得撤销要约，可能赋予受要约人过分的特权，从而不利于保护要约人。因为要约达到后，在受要约人作出承诺之前，可能会发生各种情事，如不可抗力、要约内容存在缺陷和错误、市场行情发生变化等，促使要约人撤销其要约。允许要约人撤销要约对于保护要约人的利益、减少不必要的损失和浪费也是有必要的。

撤销要约与撤回要约都旨在使要约作废，并且都只能在承诺作出之前实施，但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已经生效，因而对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。

不可撤销的要约包括两种情况：第一，要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销。第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。依据《民法典》第478条的规定，要约失效的情形主要有如下几种：一是要约被拒绝。二是要约被依法撤销。三是承诺期限届满，受要约人未作出承诺。四是受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性限制、更改或扩张的，表明受要约人已拒绝了要约，但从鼓励交易出发，可以将其视为向要约人发出了新的要约。在要约失效后，受要约人也丧失了其承诺的资格，其发出同意接受要约的表示只能被视为向要约人发出新的要约。因此，判断要约是否失效，对于认定合同是否成立十分重要。

案例：某省XX投资发展有限公司诉某县国土资源局履行法定职责纠纷案

1、裁判要旨

出让人因故未在挂牌期限届满后与竞得人签署成交确认书，因造成挂牌出让程序违法的责任并不在竞得人且排除了弄虚作假、串通压价、行贿等违法手段骗取竞得的情形，竞得人要求判令出让人履行签署成交确认书法定职责的诉求，应予支持。

2、基本案情

原告：某省XX投资发展有限公司（以下简称XX公司）

被告：某县国土资源局（以下简称国土局）

一审法院查明的事实：2006年7月10日，某县人民政府以某县综合经济开发区（以下简称开发区）的名义与原告签订招商引资意向书，同年9月17日开发区管委会与原告签订用地协议，约定原告在位于开发区0615号宗地投资开发“天柱山机电五金产品交易市场”项目。其上言明参照潜政〔2002〕49号文件规定，供地价格为每亩11万元人民币。土地性质为经营性综合出让用地。为此，原告进行市场调研并组织编制项目规划。9月22日，被告上报县政府该宗地的挂牌出让方案，9月25日，被告在《某通信》第四版刊登（2006）8号《某县国有土地使用权挂牌出让公告》，对该宗土地依法进行了公开挂牌出让，其上明确了确定竞得人标准和方法、竞买规则、竞买人资格要求、挂牌底价、竞买保证金数额等内容。其中底价为每亩11万元，但被告未向本院提供该宗地的土地估价结果及经过集体决策底价等相关证据材料。10月12日，原告按程序参与了竞买，足额交纳保证金620万元，10月24日下午5点即挂牌终止时，原告的法定代表人在《成交确认书》上签字，但被告因故未签订《成交确认书》，土地至今亦未交付。此后，原告要求被告签订《成交确认书》未果。11月6日，某县人民政府以潜政秘［2006］140号《关于县综合经济开发区6号地等七宗国有土地挂牌出让方案的批复》，同意该宗国有土地使用权挂牌出让方案。2007年6月11日，被告曾以书面形式向原告催收该宗土地余款，原告以不符合挂牌出让公告要求“在交付土地时付清余款”的条件拒付。2008年5月30日，被告向安庆市国土资源局书面请示“如何处理0615号宗地挂牌出让遗留问题”，未得到答复。同年12月26日，原告致函被告，其上言明：我司于2006年10月24日以挂牌竞买方式取得县开发区0615号地块，贵局未按法定程序和时间确认并交付土地，现时隔两年之久，虽经书面及当面多次交涉，至今未得到任何答复，给我司造成了巨大的经济损失。考虑贵局的难处，现我司要求退回土地相应资金，恳请批准为盼。2009年元月5日，经某县人民政府批准，被告全额退还原告竞买保证金620万元。同年10月29日，原告又致函被告《请求尽快交付土地》。11月13日，被告以挂牌程序不完善、地价过低、已退回竞买保证金即视为放弃等理由不与原告签订《成交确认书》。原告不服致讼始。

XX公司诉称：我公司依照被告挂牌交易须知与挂牌出让公告所示条件提交了需提交的材料，申请参与竞买且足额交纳了竞买保证金，已履行了作为竞买人所应履行的全部义务，符合该公告中规定的挂牌成交条件，挂牌程序已经完成，并且以不低于出让公告中规定的起始价出价，被告应当与我公司签订成交确认书。

某县国土资源局辩称：（1）答辩人作为法定出让国有土地使用权的实施机关，是土地使用权一级市场中唯一的“卖方”主体，依法公开挂牌出让土地使用权的过程，与招标、拍卖方式出让土地使用权一样，是以平等主体的身份签订合同的过程，系受合同法调整的民事行为，不是依行政职权单方面作出决定的行政行为。挂牌公告是要约邀请，竞买人的报价及缴付保证金行为是要约行为，答辩人的确认是承诺行为，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第20条第3款规定，挂牌结束后双方签署的《成交确认书》具有合同效力。故挂牌国有土地的使用权出让合同作为民事合同的一种，其签订合同的过程（招标、拍卖、挂牌）的行为也是民事行为。最高人民法院法释〔2005〕5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此类合同性质的认定是明确的，即认定国有土地使用权出让合同是民事合同，而非行政合同。本案原告要求答辩人履行确认其竞购开发区0615号地块的义务，其请求的性质为缔约请求即发出要约，答辩人是否应当履行该义务，受此前的挂牌出让公告（要约邀请）及相应法律规定制约，不履行或不适当履行可能承担的是缔约过错责任。因原告的请求不属于行政诉讼受案范围，请依法驳回原告起诉。（2）原告对0615号宗地的报价未达到基准地价的下限，答辩人无权确定能否成交。第0615号宗地挂牌截止日，仅原告一家竞买，且原告的报价等于起始价。由于该价低于政府规定的出让价下限，能否按原告报价确认成交，答辩人无权自行决定，故于2006年10月24日未与原告签署《成交确认书》。答辩人此后向县政府及上级主管部门书面请示，亦未得到能确认成交的书面批复。（3）原告已申请退回了竞买保证金，应视为撤回了竞买请求，其要求确认成交的诉讼请求不应得到支持。0615号宗地挂牌结束后，答辩人在报请上级主管机关审查确认的同时，曾催原告交清竞购价款，但遭原告拒绝。2008年12月26日，原告以体谅答辩人实际困难为由，申请退回竞买保证金，答辩人报经县政府批准，全额退还了原告缴纳的620万元保证金。唯一竞购人退回保证金后，原告已不符合竞购第0615号宗地的基本条件，该宗地回到无符合条件的竞购人状态，答辩人更难以对退回保证金后的原告作出确认竞购有效或挂牌成交的决定。

一审法院经审理认为：依据《城市房地产管理法》第11条“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定”和《土地管理法实施条例》第22条第2款“通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记”的规定，组织实施招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的行为是被告的法定职责，本案被告是经县政府批准代表国家行使土地出让方面的行政管理职权，由此引起的争议属行政争议，受行政诉讼法调整。

国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条第4款规定：本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。第10条规定：市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。第19条规定：挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）……。第20条第1款规定：以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。依据上述规章规定，确定竞得人，签订成交确认书是被告的法定义务。但在本案中，被告发布挂牌公告在前，县政府批准挂牌出让方案在后，且挂牌出让公告中确定的起始价亦未经土地估价及集体决策，违反了上述规章规定，程序违法。故原告要求被告履行程序违法的具体行政行为，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，原告不服提出上诉，认为一审判决认定被告挂牌出让行为程序违法，违反举证规则，错误认定了案件的主要事实，撇开了双方当事人争议的焦点，损害了XX公司的合法权益。分述如下：（1）国土局在2009年11月13日给XX公司《答复》中根本未涉及到土地出让程序问题，而该《答复》恰恰是XX公司起诉国土局不履行行政职责的主要证据，国土局也未将“未经估价、未经集体决策”这两点理由作为答辩意见，依据《行政诉讼法》的规定，如国土局以此答辩，应提供相关证据予以支持，否则应承担举证不能的法律后果，而一审在国土局既未答辩亦未举证的情况下，却将本该由国土局承担的法律后果强加给了XX公司，明显违反了《行政诉讼法》举证原则的规定。（2）“土地估价与集体决策”均是国土局内部行为，如果国土局不承担败诉后果，不愿举出与此相关的证据，却要求XX公司承担这种后果，这对XX公司极不公平。（3）一审采信了XX公司提交的证据15即国土局前任局长陈健生证言及2006年7月10日《招商引资意向书》等证据，实际上证明了挂牌前已经过政府的批准及定价是集体决策的事实，却作出了与已被证据证明相反的事实认定，XX公司无法理解。（4）国土局一审提交的证据也自认了挂牌程序合法。故请求二审依法改判，支持XX公司的诉求。

某县国土资源局答辩称：（1）一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。XX公司在一审提起“履行法定职责”行政诉讼后，国土局依据法律规定向法院提交了与诉讼有关的全部材料，书面陈述了不能确认XX公司请求的理由，客观、全面地向法院展示了该宗土地挂牌全过程，以利法院对国土局行为的合法性、是否应当继续履行职责作出认定。（2）XX公司提出的国土局未在一审诉讼中主张挂牌程序不合法而一审判决却以挂牌程序不合法为由判决，违反了行政诉讼举证规则规定的上诉理由不能成立。根据《行政诉讼法》第5条规定，行政诉讼的目的是对具体行政行为是否合法进行审查，无论国土局对具体行政行为合法性的答辩意见如何，均不影响人民法院根据法律事实及法律规定作出独立认定。在行政诉讼中，即使国土局对行政行为的性质有“自认”行为，仍须接受法院审查。鉴于一审判决认定的该宗土地挂牌公告在先，政府批准挂牌方案在后，起始价未经集体决策及评估属客观事实，且已被相关证据证实，一审判决认定挂牌程序违法是正确的，请求二审法院依法予以维持。

二审法院查明的事实与一审相同。

二审法院认为：根据2002年5月9日国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条第4款规定：“本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”第10条规定：“市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”第19条规定：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）……。”第20条第1款规定：“以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。”本案中，XX公司依照国土局公布的（2006）8号《某县国有土地使用权挂牌出让公告》和《挂牌交易须知》中所规定的条件及要求，向国土局递交了需提交的材料并足额交纳了保证金，已履行了其作为竞买人所履行的全部义务，符合挂牌出让公告中所规定的挂牌成交条件，挂牌程序已经完成，并且XX公司以不低于出让公告中规定的起始价出价，国土局应当履行与XX公司签订成交确认书的义务。而国土局当时未在成交确认书上签字，也未按照挂牌出让公告中所规定的“未竞得者，挂牌结束后15天内退还保证金。”事隔两年后，虽然XX公司在出于无奈的情况下拿回了保证金，但并不等于XX公司放弃了竞买的土地。何况，在这期间国土局曾以书面形式向XX公司发出过催缴土地余款的通知单，XX公司也曾多次要求国土局交付土地均未果。该案从整个挂牌出让土地的过程来看，XX公司已履行了作为竞买人的职责。在竞得后，作为出让人的国土局应当与XX公司签订成交确认书。至于国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等，责任并不在XX公司。故XX公司的上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销一审行政判决；

二、撤销某县国土资源局于2009年11月13日做出的《关于某省XX投资发展有限公司请求交付土地问题的答复》；

三、某县国土资源局应自本判决生效之日起三十日内作出与某省XX投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为；

四、某省XX投资发展有限公司应自本判决生效之日起十日内向某县国土资源局补交保证金620万元。

一、本案是行政争议还是民事争议

一审法院一种观点认为：法释〔2005〕5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是进一步明确了“土地使用权出让合同纠纷”、“土地使用权转让合同纠纷”、“合作开发房地产合同纠纷”此三类合同纠纷案件如何适用法律的问题，适用该司法解释是有前提的，其适用范围是指当事人之间已经签订合同、存在合同的情况下，双方就合同的效力、变更、解除、违法责任等发生纠纷的，系民事案件，适用该司法解释，此时的土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。而本案此种情况不符合该司法解释规定的属于民事案件的情形，显属行政争议。行政诉讼的受案范围是指人民法院可以依法受理行政争议的种类和权限。依行政诉讼法法理，在难于确定当事人是享有行政诉权还是民事诉权的情况下，应当以有利于相对人或者争议的解决为原则，赋予有关争议以行政争议的性质，在两可的情形下，当事人具有提起行政诉讼或民事诉讼的选择权。可诉行政行为分为作为与不作为两类，两者是因行政公权力的行使或怠于行使而直接决定、改变或影响到行政相对人的合法权益，即它们之间具有法律上的因果关系。根据城市房地产管理法的规定，本案讼争宗地由某县人民政府批准，国土局具体实施出让，因此，国土局是唯一有权组织讼争宗地实施出让的政府机构，符合有关土地使用权出让主体的法律规定。本案中，被告未与原告签订《成交确认书》之前是代表国家行使土地出让方面的管理职权，其发出的《挂牌交易须知》及《某县国有土地使用权挂牌出让公告》等行为均是其行使行政公权力单方做出的行为。在签订《成交确认书》之后，双方才是系受出让合同约束的平等主体间的民事争议。

另一种观点认为：本案系民事争议，案由为土地使用权出让合同纠纷。本案中挂牌公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，国土局因故没有与XX公司签订成交确认书，即国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的土地使用权出让合同关系尚未成立。国土局造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。

关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。根据《合同法》第15条第1款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。XX公司所作的报价应为本案要约。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。本案中，国土局在挂牌期满后因故未签署成交确认书，应视为国土局尚未对XX公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系，也就不存在承担合同责任。关于国土局承担责任的法律根据问题，本案中的国有土地使用权挂牌交易，因土地未经评估和集体决策等程序违法从而造成XX公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。但在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。

二、挂牌出让程序中的定价问题

一种观点认为：挂牌公告中确定的起始价合法有效。被告提出原告报价低于政府规定的出让价下限，但因被告未提供同期同类地块政府规定的出让价下限应为多少的证据，其提供的相邻地块的挂牌出让价不等于政府规定的此类地块的出让价下限。因为两宗地不具有可比性，它们的位置、用途、容积率等均不同。更何况，挂牌的底价决定权不在原告，价格来源于被告，其公布的价格对于竞买人来说没有不合理之说。依照国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第10条“市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或底价。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密”的规定，被告在2006年9月25日挂牌公告中标明的底价对竞买人而言应视为被告系根据上述规定所确定的合法合规的价格。且同一天被告对相邻的另一宗地亦未经过土地估价即确定了不同的起始价，发出挂牌出让公告进行挂牌出让，并已成交。即使本案中程序不完善、有瑕疵，过错亦不在原告。

另一种观点认为：被告发布的挂牌出让公告，因其中的起始价未经土地估价及集体决策，程序违法，属无效行为。理由仍是因为违反了国土资源部第11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第10条规定。

三、原告申请退回竞买保证金是否等于其放弃竞买此宗地

一种观点认为：两者之间不能直接划等号。首先，依据被告《挂牌交易须知》第8条“竞买人在挂牌期间内有违约行为的，其保证金不予退回”的规定，也就是说没有退回保证金一说。其次，退钱属民事行为，双方协商一致的情况下可以补上，后来发生的行为不能改变此前已成立的行政行为性质。再者，被告在2007年6月11日的催款通知单上明确了原告是该宗土地的竞得人。原告在退钱前后多次提出申请要求被告交地，说明其退钱并不表示其放弃竞买，因为在退钱之前此宗地的挂牌程序已经完成。

另一种观点认为：原告已经县政府批准，全额领回竞买保证金，是该宗地回到无人竞买状态的标志，国土局只有依法依规重新启动新的出让方式来确定该宗地的土地使用者。

合同订立、承诺、要约邀请