刑法学上，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。

刑法学上，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。

贩卖毒品是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的客观行为之一，在司法实践中，走私、贩卖、运输、制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中，几种行为相互联系，形成一个整体的犯罪过程。

第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》[最高人民法院] [法释〔2016〕8号] [2016.04.06 发布] [2016.04.11 实施]

《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》[最高人民法院,最高人民检察院,公安部] [公通字〔2007〕84号] [2007.12.18 发布] [2007.12.18 实施]

《关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》[公安部] [公复字〔2009〕1号] [2009.03.19 发布] [2009.03.19 实施]

《关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复》[最高人民法院] [法研〔2009〕146号] [2009.08.17 发布] [2009.08.17 实施]

《关于贩卖、运输经过取汁的额罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》[最高人民法院] [法研〔2010〕168号] [2010.09.27 发布] [2010.09.27 实施]

《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》[最高人民法院,最高人民检察院,公安部] [法发〔2012〕12号] [2012.06.18 发布] [2012.06.18 实施]

《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》[最高人民法院,最高人民检察院,公安部,农业部(已撤销),国家食品药品监督管理总局(已撤销)] [公通字〔2013〕16号] [2013.05.21 发布] [2013.05.21 实施]

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》[最高人民检察院,公安部] [公通字〔2012〕26号] [2012.05.27 发布] [2012.05.27 实施]

贩卖毒品罪的构成要件主要有：第一，贩卖的物品必须是毒品，根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。第二，贩卖毒品的客观行为是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。

贩卖毒品罪的责任形式为故意，即行为人明知贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

1、行为人必须认识到自己贩卖的是毒品，如果行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能构成本罪；如果行为人明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不构成贩卖毒品罪，以诈骗罪论处；只要行为人认识到是毒品，不论其是否认知毒品的名称、化学成分、效用等具体性质都认定为构成本罪。

2、对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立。不同种类的毒品都危害公众健康，只要行为人认识到自己犯罪的事毒品，即使其对毒品种类的具体认知错误，也认定为构成本罪。

3、不以营利为目的实施贩卖毒品行为的，构成本罪。

通过贩卖毒品获得物质利益即为有偿转让。

1、如果无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品；

2、如果不转让，为了自己吸食而非法购买毒品的，不构成贩卖毒品；

3、有偿转让不要 求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自己剩余毒品低价转让给乙，构成贩卖毒品罪。有偿转 让中的“有偿”既可以是获得金钱，也可以是获得其他物质利益。

现实中，经常出现代购毒品的情形，是否认定为贩卖毒品罪，要根据代购是否获得酬劳以及酬劳种类，主要有两种情形：

1、收取金钱

这种代购是否属于贩卖毒品，看有无牟利目的。例如，甲为了吸食， 让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介绍费”、“劳务费”。乙从中 牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商（二道贩子），构成贩卖毒品罪。

2、收取毒品

这种代购是否属于贩卖毒品，看有无贩卖目的。例如，甲为了吸食, 让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但代购来的毒品，分一成给我， 作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。乙具有贩卖目的，收取毒品，等于 是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙如果收取毒品是为了自己吸食，则不构成贩 卖毒品罪。

贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到对价。毒品实际上没有转移时，及时已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂；行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。

根据2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中代卖毒品行为相区别。

1、居间介绍买卖毒品

共涉及三种情形：

情形一：甲受贩毒者乙委托，为乙介绍购毒者。甲与乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

情形二：甲明知乙为贩卖而购买毒品，受乙委托，为乙介绍贩毒者。甲与乙构成贩卖毒 品罪的共同犯罪。

情形三：甲明知乙为吸食而购买毒品，受乙委托，为乙介绍贩毒者丙。甲与乙构成非法 持有毒品罪的共同犯罪（以毒品数量达到要求为前提条件）。在此过程中，如果甲与贩毒者丙事前有共谋，为其贩毒起到实际帮助，则甲与丙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

2、居中倒卖毒品

这是一种中间商的行为，是交易主体直接参与交易，构成贩卖毒 品罪的实行犯。而居间介绍买卖毒品，若与他人构成贩卖毒品罪共同犯罪，属于帮助犯。

3、帮助交付毒品

贩卖毒品的方式可以是直接交付，也可以是间接交付。间接交付 的场合，中间人如果认识到是毒品而帮助转交给买方，即使自己没有牟利目的，也属于贩卖 毒品罪的共犯。例如，甲要将毒品卖给乙，让丙交给乙，丙构成贩卖毒品罪的共犯(帮助犯)。

即使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，我国刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪论处。

行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认为为诈骗罪。在生产、销售食品中参入微量毒品的，应视情节与性质，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，通常此类情形不认定为贩卖毒品罪。

1、根据刑法第347条的规定，本罪的法定刑分为三个档次：

（1)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数量计算，不以纯度折算；对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

（2)走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。这一规定只是以毒品的数量来决定法定刑升格。

（3)走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：第一，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；第二、走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；第三、武装掩护走私、販卖、运输、制造毒品的第四，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；第五，参与有组织的国际贩毒活动的。

2、根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：

（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

（2）因走私、贩卖、运输、制造毒品被判过刑，又犯“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的，从重处罚。

3、根据刑法第347条的规定，单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判

处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。

4、走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为，经常以共同犯罪的形式出现，审理毒品共同犯罪案件，特别是量刑时应注意区分主犯与从犯、正确认识主犯和从犯的毒品犯罪数量、根据行为人在共同犯【判决结果】罪中的作用和罪责大小确定刑罚。

5、立功表现认定

根据《2008年纪要》，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

案例名称：严某、梁某贩卖毒品抗诉案

案例类型：最高人民检察院公报案例

被告人：严某，男，26岁，无业。1992年1月27日因贩卖毒品罪被四川省开远市人民法院判处有期徒刑5年。

被告人：梁某，男，21岁，无业。1992年7月25日因盗窃、吸毒被劳动教养3年。

被告人严某、梁某贩卖毒品一案，经四川省开远铁路公安处侦查终结，移送开远铁路运输检察院审查起诉。1996年9月9日开远铁路运输检察院向开远铁路运输法院提起公诉。起诉书认定案件事实如下：

1996年4月的一天，被告人梁某叫被告人严某帮其购买500元钱的海洛因。严某到开远市工人文化宫附近，购得海洛因1克交给梁某，自己分得少量吸食。被告人梁某将海洛因分成数小包，除自己吸食外，还多次贩卖给黄河某、孙某、孙亚某、郑某、高某等吸毒人员，共贩毒品1．1克(所得赃款已挥霍)。

1996年6月的一天，李某(已捕，另案处理)叫严某帮其购买1030元钱的海洛因。当天被告人严某到开远市青年路茶铺购得海洛因2克交给李某。李转手多次贩卖。

开远铁路运输检察院认为：被告人严某、梁某目无国法、贩卖海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人严某刑满释放后三年内再犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应从重处罚。

1996年10月24日开远铁路运输法院审理认为：检察机关指控被告人梁某贩卖毒品罪名成立。但对被告人严某贩卖毒品罪的指控，因严某在帮助购买海洛因之前不知道梁某、李某除吸食外还进行贩卖，严某事后也未参与贩卖，即贩卖毒品罪的主观方面要件不具备，罪名不能成立。为维护国家对毒品购销的管制，保护公民的身体健康权利不受非法侵犯；同时，为保证无罪的人不受法律追究，根据全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第三款、第五款、第十二条之规定，判决：

一、被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月；

二、宣告被告人严某无罪；

三、随案移交的海洛因零点一七克、自制秤一杆予以没收。

一审宣判后，开远铁路运输检察院认为一审判决错误认定被告人严某无罪，属错误判决。遂提请上级检察院依法抗诉。1996年11月8日四川省成都铁路运输检察分院向成都铁路运输中级法院提起抗诉。抗诉理由：判决书认定：严某在帮梁某、李某购买海洛因之前不知道他们除吸食外还进行贩卖，事后也未参与贩卖，即贩卖毒品罪的主观方面要件不具备，罪名不能成立，从而判决被告人严某无罪。此判决的错误在于；“判决的认定与全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第三款、第五款及最高人民法院《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》第二条第一款规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”相悖。判决书仅从“帮助购买”字面上片面理解，抹煞了其买、卖毒品的性质。从本案事实看，严某收取了梁、李的钱在先，后将买来的海洛因交给了梁某、李某。此时严某买、卖毒品的行为已经完成。至于在毒品买、卖过程中是否盈利、被告人严某是否知道梁、李购买海洛因用于吸食或贩卖，均不影响严某贩卖毒品罪的成立。被告人严某明知买的是毒品海洛因，还分别贩卖给梁某、李某，使毒品扩散、传播，其行为已造成了对社会的危害。被告人严某贩卖毒品的主观故意明确，客观要件具备，已构成贩卖毒品罪。且被告人严某1992年6月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑5年，释放后仅隔10个月又贩卖毒品，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应从重处罚。一审法院判处被告人严某无罪，显属错判。

成都铁路运输检察分院认为，一审法院在审理该案过程中违反有关法律规定。人民检察院组织法规定：“人民检察院起诉案件，人民法院认为主要犯罪事实不清，证据不足，或者有违法情况时，可以退回人民检察院补充侦查、或者通知人民检察院予以纠正”。人民法院组织法也作了相关规定。1979年颁布的刑诉法第一百零八条规定“对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”，但该案在开庭前，法院没有与检察院交换意见。在庭审过程中，辩护人、被告人对严某构成贩卖毒品罪的指控均未提出异议，合议庭也没有当庭提出被告人严某无罪。而庭审后一审法院无视法庭调查已查清的事实，武断地对被告人严某作了无罪的判决，违背了刑诉法有关规定。

1997年3月26日四川省成都铁路运输中级法院审理认为：成都铁路运输检察分院的抗诉理由成立，应予采纳；被告人严某明知海洛因是国家禁止买卖的毒品仍帮他人购买，梁某、李某又进行贩卖，社会危害性极大。严某的行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯，应从重处罚。原审法院判处被告人严某无罪是错误的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二条第三款、第五款、第十二条之规定，判决：

一、维持开远铁路运输法院对被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月的判决。

二、改判被告人严某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年。

（三）裁判要旨

根据最高人民法院《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》第二条第一款规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。帮助他人购买毒品，存在收取钱款、交付毒品的行为的，不论其是否从中获利或者购买者购买毒品的用途，其行为已经构成了事实上的买卖行为，因此应当认定为贩卖毒品罪。帮助他人购买毒品，而不直接参与收取钱款、交付毒品的行为的，是居间介绍买卖毒品的行为。根据最高人民法院《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》第二条第四款规定，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。

贩卖毒品罪既可能是直接交付给对方，也可能是帮助交付给对方。若帮助人明知是毒品而帮助转交给买方的，则该帮助行为也属于贩卖毒品行为，应认定为贩卖毒品罪。

贩毒、贩卖毒品、代购毒品