间接正犯，是指行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力的人或无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的的人。

正犯是对构成要件该当事实的实现处于支配性地位的人。根据这一观点，间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对于被利用者（行为媒介）的支配性，隐身于幕后的操纵者如果没有里的不知情，可能是因为年龄、责任能力的限制不可能知情，也可能是因为被欺骗、被蒙蔽而无法知情。处于幕后的利用者将被利用者的行为作为自己行为的一部分加以支配，这种支配是一种处于优势地位的意思支配。优势的意思支配表明利用者对于犯罪在认识因素上要比被利用者清楚支配、控制和决定犯罪，就不具备正犯的起码条件。直接正犯通过自己的实行行为引起危害后果，其对于犯罪的支配表现为直接的行为支配。间接正犯需要通过其他人的行为才能引起结果的发生，但其他人对于自己被利用的事实是完全不知情的，属于利用者犯罪行为的无辜代理人。这，在意志因素上追求、容忍结果发生的要求更为迫切，所以，优势的意思支配包括认识上的优势和意志上的优势。离开利用者的优势支配和操纵，被利用者的行为随时可能停止，所以，利用者是控制犯罪因果进程的“灵魂人物”，是犯罪的决定性角色。处于间接正犯“掌心”之中的被利用者，和单独正犯在犯罪时所使用的刀枪棍棒、猛兽本质上毫无差别，所以，刑法将通过自己的意思支配整个犯罪的间接正犯（幕后操纵者）当作直接正犯处理，有充分的根据。归结起来讲，间接正犯的正犯性表现在：行为人以自己的意思对被利用者进行意思支配，从而左右了被利用者实施犯罪的因果进程。

利用无责任能力或者部分责任能力者实施犯罪的，可能成立间接正犯。其中，利用精神病人实施犯罪的，被利用者绝对属于被操纵的人，利用者成立间接正犯。但利用未达刑事责任年龄的人或者限制责任能力的精神病人实施犯罪的，根据共犯从属性说中的限制从属性原理，正犯不需要具有有责性，教唆犯也能够成立，所以，利用者可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。一般来说，利用者强制、操纵、说服、支配欠缺责任能力者犯罪的，被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影响，利用者将他人作为工具实现自己的犯罪，其就是间接正犯。相反，如果在一定程度上受到利用者控制的人，具有规范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，犯罪时并没有受到强制的，犯罪是该媒介自己的“作品”，其对犯罪就具有支配力，利用者只是单纯地“支持”被利用者犯罪，而非基于优势的意思支配、控制其犯罪的，被利用者是共同正犯，利用者就是教唆犯，利用者并不像间接正犯那样认为犯罪是自己的“作品”。例如，A（25岁）指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物，A可以成立抢劫罪的教唆犯，B是抢劫罪的共同正犯。

被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。例如，A将毒品说成是药品，利用不知情的B运送毒品的，构成运输毒品罪的间接正犯。甲利用不知情的开锁匠乙开了丙家的门，然后雇搬家公司将丙的财物运到指定地点的，利用者具有明显处于优势的支配意思，构成盗窃罪的间接正犯。

利用他人的合法行为实施犯罪，是指利用他人符合罪状，但阻却违法性的行为达到幕后支配者的目的。例如，A事实上想杀害B，却教唆B去杀C，同时A告知C有人想杀他，让C做好正当防卫的准备。后来，当B持刀来杀害C时，C果然正当防卫杀死了B。A就属于利用C的合法行为达到了杀害B的目的，因而构成故意杀人罪的间接正犯。

此外，伪造证据提起民事诉讼，欺骗法官使其作出有利于自己的判决，从而获得诉讼相对人财物的，构成诈骗罪的间接正犯。以使他人受到刑事追究为目的，捏造犯罪事实向司法机关告发，使他人受到错误追究的，属于诬告陷害罪的间接正犯。这些都是利用司法人员执行职务的合法行为实施犯罪。

利用行为时承担责任的人实施犯罪的，利用者构成故意犯罪，被利用者可能成立过失犯、可能成立故意犯，此时，利用者和被利用者就特定被利用的犯罪而言是同时犯，但不是共同正犯。

1、利用他人的过失行为。利用他人的过失行为实施犯罪的，被利用者和利用者缺乏共同故意，被利用者仍然属于被支配的犯罪工具。

例如，具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B，令其注射给病人C。由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异，B稍加注意即可发现，但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射了该针药，导致C死亡。被利用者B构成医疗事故罪，利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。

2、利用有故意但无目的或无身份的工具。利用有故意的工具，是指利用具有刑事责任能力、有故意但缺乏目的、身份的人实施犯罪的情形。利用无目的有故意的工具时，被利用者不知道利用者的真实意图，不具备构成要件所要求的“主观的超过要素”，而利用者却在幕后支配犯罪，使被利用者在不自觉中完成了利用者的目的行为，利用者构成间接实行。例如，A有传播淫秽物品牟利的目的，但其隐瞒营利目的，说服B传播淫秽物品，直接传播者B因欠缺主观要素而不符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，只能成立传播淫秽物品罪；A构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。注利用有故意但无身份的工具时，无身份者因为欠缺特定身份，其行为不是身份犯才能构成之罪的实行行为，不能构成正犯，利用者就不能成立教唆犯，只能以间接正犯处理。

3、利用他人犯轻罪的故意。利用者有犯重罪的故意，但隐瞒该故意，教唆他人实施轻罪的行为，被利用者出于犯轻罪的故意，同时导致了轻罪结果和重罪结果的，利用者成立轻罪的教唆犯和重罪的间接正犯。

例如，A出于杀害B的目的，知道B当时正处于某屏风后面，就指使C向该屏风开枪，不知情的C一枪打坏了屏风，同时也打死了B。对此，学者认为，C尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此，仅就杀人而言，C仍然只是工具而已，A构成故意杀人罪的间接正犯。

在利用他人的犯罪故意的场合，由于利用者优越的意思支配地位始终存在，对犯罪有独立的支配，所以，即便被利用者构成犯罪，成立（单独）直接正犯，利用者仍然可以成立间接正犯。所以，“正犯背后的正犯”作为一种现象是存在的。

4、利用被害人的行为。被害人本人自杀、自伤或者损毁本人财物的行为本身不是犯罪，教唆、帮助被害人自杀、自伤、毁损本人财物的，因为不存在具有符合构成要件、具有违法性的正犯行为，按照共犯从属性说，帮助、教唆行为就没有可罚性。但是，利用、控制、操纵被害人使其实施自杀、自伤或者毁损本人财物的场合，利用者本人就是正犯，犯罪的结果就要算到利用者头上。例如，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C告诉B：“你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到其故意杀人目的的间接正犯。

亲手犯，是指行为人必须亲自实施刑法分则罪状所要求的实行行为，才能构成犯罪的情形。换言之，亲手犯必须是“亲历亲为”的犯罪，不能假借他人之手实施。典型的亲手犯如伪证罪、脱逃罪、重婚罪等。

间接正犯是把他人作为工具，假借被利用者之手实施犯罪。但是，亲手犯必须自己实施犯罪，所以，对亲手犯进行支配的，不能成立正犯，当然就更不能成立间接正犯，但可能成立教唆犯或者帮助犯。换言之，亲手犯是不能以间接正犯方式成立的犯罪。例如，虽然不具有证人身份的A和证人B多次进行谋议，但最终对司法机关做虚假陈述的是B，只有B是正犯，A只能成立教唆犯；证人C和D经共谋后，先后对司法人员作伪证的，二人各自分别成立伪证罪的直接正犯，不是共同正犯；母亲甲发现儿媳妇不能生育，反复劝说儿子乙和丙重婚，但最终实施重婚行为的只能是乙，甲只能成立教唆犯，而非间接正犯。

真正身份犯，是指具有特殊身份犯罪才能成立的情形。不具有特殊身份的人，即使对犯罪具有支配、控制作用，是犯罪的核心角色，其行为也不是刑法分则针对身份犯所规定的实行行为，所以不能成为正犯，自然也无法成为有身份者的间接正犯。即在刑法理论上，无身份者不能利用有身份者成为实行犯罪的人。注例如，没有国家工作人员身份的妻子A指使担任国有公司财务经理职务的丈夫B作假账，非法占有公共财物的，A只能构成贪污罪的教唆犯，不能构成间接正犯。

本人虽无直接实施盗伐林木的行为，但通过欺骗手段支配直接砍伐林木行为的人，构成盗伐林木罪的间接正犯

——张春某盗伐林木案

本人虽无直接实施盗伐林木的行为，但通过欺骗手段支配直接砍伐林木行为的人，构成间接正犯，应被认定为盗伐林木罪。

山东省某市人民检察院以某检公诉刑诉（2013）522号起诉书指控被告人张春某犯盗伐林木罪，于2013年11月15日向本院提起公诉。

法院经审理查明：2012年12月20日，被告人张春某在某街道办事处寨子集市上找到收树的李某元和李某春，谎称其是某街道办事处政府工作人员，将事前看好的某法庭西侧路西的一片速生杨林木以5500元的价格卖给李某元和李某春。2013年1月12日至14日，李某元、李某春携带伐木工具先后砍伐了某法庭西侧路西的65棵速生杨，后被某街道办事处政府工作人员发现予以制止。经某市林业局测算，被盗伐的107型速生杨总蓄积量为12.532立方米。案发后，被告人张春某将5500元退还给李某元，将盗伐的林木退还给某街道办事处。2013年1月15日，某市公安局某派出所民警根据线索，将被告人张春某抓获。被告人张春某盗伐的65棵速成杨经某市价格认证中心鉴定，价值7356元。

山东省某市人民法院于2013年11月28日作出（2013）章刑初字第472号判决：一、被告人张春某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（罚金自判决生效之日起十日内缴纳）；二、犯罪工具手机一部予以没收。宣判后，张春某未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为，被告人张春某违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，盗伐林木，数量较大，按刑法第三百四十五条第一款之规定，其行为已构成盗伐林木罪，应当追究其刑事责任。山东省某市人民检察院指控的罪名及犯罪事实成立。被告人张春某归案后，如实供述自己的罪行，按刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，对其予以从轻处罚。案发后，被告人张春某将5500元已退还给李某元，盗伐的林木已退还给某街道办事处，对其酌情予以从轻处罚。

依据刑法第七十二条第一款的规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，”本案中，被告人张春某自愿认罪，有悔罪表现，案发后，将5500元退还给李某元，将盗伐的林木退还给某街道办事处，考虑其不致再危害社会，决定对其量以缓刑。

本案件涉及未直接实施盗伐林木的行为，而是将林木违法出售给他人时，是否能够认定为盗伐林木罪。

根据刑法第三百四十五条第一款的规定，盗伐林木罪是指违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有或者个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。

1、犯罪构成要件

（1）主体要件

本罪主体是一般主体，既可以是普通公民，也可以是国家工作人员。凡年满16周岁、具备刑事责任能力的人均可成为本罪的主体。根据刑法第三百四十六条之规定，单位可成为本罪主体。因此，张春某符合本案的主体要件。

（2）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。即明知林木不归本人或者本单位所有，而以非法占有为目的，故意盗伐。本案中，张春某明知林木不归本人所有，以非法占有为目的，故意将林木出售给不知情的李某元和李某春，从中获利。在本案中李某元和李某春才是砍伐行为的直接实施者，但二人对张春某没有出售林木的权利毫不知情，故李某元和李某春没有故意的主观罪过，不能对二人认定为盗伐林木的共犯。

（3）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权，行为人以非法占有为目的，侵犯了国家、集体或个人对林木的所有权。

（4）客观要件

本罪在客观方面表现为违反保护森林法规，盗伐国家、集体和个人所有的森林及其他林木，数量较大的行为。具体表现为，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有的林木的；擅自砍伐他人依法承包、经营、管理的国家、集体所有的林木的；擅自砍伐本人承包、经营、管理的国家或集体所有的林木的；违反林业行政主管都门及法律规定的其他主管部门核发的采伐许可证的规定，采伐国家、集体及他人自留山上的或他人经营管理的森林或其他林木的；国有企事业单位擅自采伐其他单位管理或所有的林木的；集体组织擅自采伐国家或其他集体组织所有的林木，数额巨大的。根据司法解释，以非法占有为目的，哄抢国家、集体或他人所有的上述林木，情节严重的，也应以盗伐林木罪惩处。决定盗伐的性质，不仅在于非经合法批准而秘密砍伐，而且还在于，行为人以非法占有为目的，侵犯了国家、集体或个人对林木的所有权。在本案中，张春某冒充某街道办事处的工作人员，将非属自己所有的速生杨林木出售从中获利。在本案中李某元和李某春才是砍伐行为的直接实施者，但二人对张春某没有出售林木的权利毫不知情，实际上相当于张春某利用李某元和李某春去砍伐林木，因此，张春某构成本案的间接正犯。间接正犯，又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与、共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。张春某借李某元和李某春之手砍伐树木的行为构成盗伐林木罪的间接正犯。

2、盗伐林木“数量较大”的认定

根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。本案中被盗伐的107型速生杨总蓄积量为12.532立方米，达到“数量较大”的标准。

综上所述，张春某以非法占有为目的，利用欺骗手段，借李某元和李某春之手砍伐明知不归本人或者本单位所有的林木，数量较大，从中获利5500元的行为，构成盗伐林木罪。

直接正犯