恶法本身的定义一直是一个模糊的问题。恶法与良法的碰撞是分析法学派与自然法学派之间一个长久争论的辩题。恶法以及恶法相关的理论本身具有争议性。

在西方法学理论演变的整个历史过程当中，恶法与良法之争贯彻始终。一般来说，自然法学作为价值法学理论，大多主张“恶法非法”或者“良法之治”，分析法学更多的主张“恶法亦法”。

恶法萌芽于苏格拉底

现今普遍坚持认为恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，是因为苏格拉底以他自己的实践行为与生命的代价，以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，即使它非常邪恶，当事人都要无条件的服从。

在当时，苏格拉底有三种方法可以免除一死，第一，审判之前流亡境外；第二，审判过程中承认有罪并向原告说些悔改的话；第三，判决之后、执行之前的一个月内设法逃亡。只要选择了其中的任何一项，苏格拉底都可以继续活下来。然而，苏格拉底没有做出这三项中的任何一项选择，而是选择了死亡。在《苏格拉底的申辩》中，这位临终的圣贤说的最后一句话是：“分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。”

恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。关于恶法亦法理论的前提，奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法，奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题——“分离命题”（the Separability），即法律和道德在概念上没有重叠。显然，奥斯丁恶法亦法理论的前提假设是受到了休谟的启发，休谟在其名著《人性论》中提出应该区分事实判断和价值判断，休谟的思路在法学的语境中，经过奥斯丁的发挥，转变成了这样一种论述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。作为分析法学乃至整个近代法学的开创者，奥斯丁坚决地主张，在法理学的范围中必须剔除“应当存在的法”，因为那是一种道德律的要求，是伦理学和立法学的任务，并不是法学或法理学的任务。而法学或法理学的真正对象是实在法，实在法只要是被合乎程序的制定出来，不论这种法律是良法还是恶法，它都是实在的法，都必须得到尊重。

美国法学家伯尔曼指出：“在法律中，形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用；它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂的法律命题。相比之下，实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。”

欧洲社会法学最大代表人物韦伯更进一步解释形式法治是“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它由一整套形式化的意义明确的法规条文组成。它把每个诉讼当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等的地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。”

新自由主义法学领军人物哈耶克则认为，法治形式意义的真谛在于：“形式法律事先告诉人们在某种情况下，政府将采取何种行动，这种规则用一般性的措辞加以限定，而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况，在那种情况下，这种规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处——在这一意义上讲，形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果，并不知道这一规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人，它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们影响的人们都能得到好处的形式，事实上，所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。”

恶法亦法理论对近代形式法治形成的意义极大。因为恶法亦法理论将17、18世纪启蒙思想家鼓吹的以人权、平等、自由等实质内容的法治原则形式化、法典化，它成功的将实质法律原则推向了形式的法治主义。

恶法非法的理论认为，法律有良法与恶法之分，判断法律之良恶，关键要看它是否符合民主的要求。法治不仅是“法律之治”，还必须是“良法之治”。就是说，法治国家所依之法必须是良法，必须是民主的法律；反之，如果法律本身是恶的，是反民主的，那么，即使它得到了严格的贯彻执行，也不可能实现真正的法治，而只能是“法治面纱下的人治幽灵”。

恶法非法理念是二元论法律观与理性批判精神相结合的产物。西方自古就有法律二元论的思想传统。这种理论认为，世界有理念世界与现实世界之分，相应地，法律也有“应然法”与“实然法”之分。“应然法体现了社会理性，“实然法”则反映了立法者的意志。在理性批判精神指引下，思想家们坚定地将“应然法”置于“实然法”之上，运用“应然法”评断“实然法”的优劣。

这样，他们就把国家立法纳入到理性批判的视野之中，藉以反对立法者滥用立法权，对人民施以暴政。资产阶级革命时期，启蒙思想家运用这一理论猛烈抨击了封建专制法律制度。二战以后，新自然法学派又运用这一理论论证了法西斯法律的非法性，为审判纳粹战犯提供了法理依据。可见，恶法非法理念从根本上捍卫了人民对专制暴政的抵抗权，防止立法活动偏离民主的轨道，是一种革命的、法治主义的理论。

性恶论为法治思想奠定了文化根基。既然人性是恶的，就必须努力健全法律制度，防止人性中的贪婪成分恶性膨胀。西方自古希腊至近现代，法治的呼声之所以绵延不绝，与性恶论的文化传统显然是密不可分的。正是出于对人性的不信任，启蒙学者强烈要求对权力进行制约，实行分权制衡。英国思想家洛克指出：“如果让一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律结合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”

基于这种认识，洛克提出了“两权分立”的思想，主张把国家权力划分为立法权和执行权两部分。同样是出于对人性的不信任，法国思想家孟德斯鸠进一步提出了“三权分立”的思想，他提出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”

所以，必须进行分权，以权力制约权力。分权制衡有效地防止了权力的异化，为实行法治奠定了制度基础。另外，性恶论承认逐利是人的本性，要求法律顺应人的这一本性，尊重私人的正当权利，这又从一个侧面给法律制度注入了民主的内涵。

由此可见，性善论必然导致人治，而性恶论则隐含了法治的要求。所以，黑格尔说性恶论要比性善论深刻。对此，恩格斯也表示赞同，他还在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出，人类的恶劣贪欲也是社会发展的杠杆之一。当前，我们要实现由人治国家向法治国家的转变，就必须从根本上抛弃传统的性善论，以理性的、冷峻的甚至苛刻的眼光来审视人性。唯有如此，我们才能真正意识到加强制度建设的重要性，也唯有如此，我们才能正确处理好国家权力与法律、私人权利与法律的关系，从而建立起真正的、民主意义上的法治。

社会优位论反对把法律的本体归结为国家意志，主张法律在本体上应该反映市民社会的普遍理性。在它看来，国家掌握和行使法律的制定权、执行权，仅仅是一种“表象”，法律的制定权、执行权从根本上来说应该属于市民社会。因此，国家制定法律，颁布实施法律，并不是为了自身的利益，而是为了维护市民社会的普遍利益要求，这种利益要求是市民社会单个成员的意志在相互作用基础上而形成的“合力”。基于资源的有限性和人的欲望的无限性这对永恒的矛盾，市民社会单个成员的利益之间不可避免地存在着冲突。一切立法活动和法律实施活动，从实质上来说，都是对相互冲突的利益进行取舍，以决定何种利益应该受到法律的优先保护。正确解决利益冲突，首先必须充分尊重个体的独立利益，任何无视个体正当利益的做法，都是对市民社会个体权利的践踏，从而引起市民社会的普遍反对。在充分尊重个体利益的基础上，国家应本着社会效益最大化原则，估量各种利益的价值，对最有价值的利益予以优先保护。这就是市民社会的普遍理性。从社会优位论观之，法律就是市民社会的普遍理性的表达。因为在市民社会支配政治国家的框架中，“国家的愿望总的说来是由市民社会不断变化的需要所决定的。”

如果说，国家优位论是一种替人治主义作辩护的理论，那么，社会优位论则给法治主义以有力的支持。因此，要建立法治国家，就必须摒弃传统的国家优位论，代之以全新的社会优位论。

奥斯丁认为，广义上的法包括准确意义的法和非准确意义的法。广义而言的法相应分为四类：第一，神法和上帝法，即上帝对人类设定的法；第二，实际存在的由人制定的法，即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，这些规则构成了普通法理学的真正对象和特定法理学的真正对象；第三，实际存在的社会道德，也即实际存在的社会道德规则，或实际存在的社会伦理规则；第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅仅在隐喻或比喻意义上使用“法”一词所指称的对象。其中，神法以及实际存在的由人制定的法，属于人们所说的准确意义上的法。在实际存在的社会道德规则中，有些规则，是人们所说的准确意义上的法，另外一些规则，不是人们所说的准确意义上的法。上述就是奥斯丁对法律的基本分类。

划分准确意义的法和非准确意义的法的标准是什么？

奥斯丁认为，准确意义的法都是一种命令。命令是一种“要求”，是一个“意愿”。“命令”和“义务”、“制裁”是相联系的，“命令”、“义务”和“制裁”是不可分割的、相互联系的术语。命令有两种类型，其中之一是法或者规则，另外一种是具体命令或个别命令。具体命令不是法。一项法和一个具体命令的不同之处，在于前者是对一类行为作出普遍的禁止性的规定，而后者是对具体确定下来的行为作出禁止性的处理。命令还包括着优势，奥斯丁认为，命令是优势者约束劣势者的，优势一词意味着成功和向别人施加不利和痛苦的权力，即通过不利后果的恐吓手段，使他们的行为符合某人的意愿。例如上帝对人类来说是优势者，因为他对我们施加痛苦和强迫，使我们服从他的意愿。上帝的权力是无限的和不可抗拒的，在这个意义上讲，上帝法是准确意义的法。独裁者对被统治者是有优势的，因为通常情况下，他的权力足以逼迫被统治者服从他的意志。总之，我们可看出，“优势”这一术语和“义务”、“制裁”这些术语一样，都暗含于“命令”这一术语。

综上所述，奥斯丁关于法律的定义有两点是明确的：

第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称为“法律命令说”。

第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；由主权命令而生的责任；对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

英国近代哲学家休谟认为，人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，这种知识的命题（或陈述）只关心事实的真相是怎样的，其不是真便是假；一种是有关价值的知识，这种知识的命题与事实无关，其关心事情应该是怎样的，因此不存在真假的问题。休谟断言，不能因为事情的实际情况如何便推定事情应当如何；反之，更不能因为想像事情应当如何从而以为事情实际如何。他告诉人们，必须区别事物的“实然”与事物的“应然”，存在是一个问题，好坏是另一个问题。可以看出，休谟的观点已蕴涵着法律实证主义的基本出发点。实际上从19世纪上半叶开始，事实判断与价值判断区别的理论在社会科学领域内已逐步为人们所接受。正是基于此，奥斯丁提出这样一个命题：应该区分“实际是这样的法”和“应当是这样的法” 。

提出这种区分，是将“应当是这样的法”从法理学科中划分开来，它是另一门学科的研究对象。但是，对二者提出区分，并不能否认二者的联系。这种联系就是“应当是这样的法”是“实际是这样的法”的一个终极标准和尺度。终极标准难以为人们所理解，于是一般功利原则就成了“理解上帝命令的标记，从而是所有人类行为的直接标准”。这里的功利，是实实在在的善乐，而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签，或者粉饰。

按照奥斯丁的理论：一个法只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者它有悖于我们的价值标准。但是有的学者，往往混淆事实与价值之间的关系。把不符合他的价值标准的实在法不认为是法律，这种观点比比皆是，比如布莱克斯、格老秀斯、普芬道夫……奥斯丁对他们提出了严厉的批评：从创世纪开始至21世纪初，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或者请求理由，可以获得成功的。

“实在道德”是奥斯丁的创造。它是指由非政治优势建立、但具有法律能力或特点的法。这种法律不是严格意义的法，这种法律应用的例子包括有“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”，是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”而区别于上帝之法。严格意义上的实在道德有三种：

（1）生活在自然状态下的人们所设立的规则。比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律。

（2）主权设立的规则，但这里的主权者不是政治上的优势者。比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律。

（3）私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。比如，父母对子女设定的命令性法律。非严格意义的法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，即由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。