法哲学_法的基本理论的一门学科

法哲学

法的基本理论的一门学科

法哲学是西方国家关于法的基本理论的一门学科。又称法律哲学。在英美等国往往又称法理学。（此处存疑，已经有不少学者认为法理学和法哲学应是不同学科，此处为争议点）

发展历程

在17～18世纪的西方法哲学领域中，古典自然法学派最为流行。19世纪，历史法学、哲理法学和分析法学三派兴起。至19世纪末20世纪初，分派开始增多。第二次世界大战后，西方法哲学的分派更为繁多，占主导地位的是新自然法学（或与此类似的价值论法学）、新分析法学和法律社会学。除这三大派外，还有些较难列入以上三派的学派，如二战前的新康德主义法学和新黑格尔主义法学，战后兴起的经济分析法学、批判法学、新修辞学法学等。

西方法哲学自20世纪初开始传入中国。80年代以后，中国若干法律院校开设有关课程，一些法学家还出版或发表有关这一学科的教材、专著、译著、论文等。也有少数法学家提出要研究马克思主义法。

法哲学是关于法的最高形式的理论思维。法哲学所研究的是法的各个层次中的最高抽象及其现实化运动。法哲学，即法律哲学（Philosophy of Law or Legal Philosophy），是从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的一种综合学科。它既是应用哲学（或部门哲学）的一个门类；又是理论法学的一个分科。

法哲学的内容早在古希腊、罗马时代就已存在，其名称18世纪末19世纪初才开始盛行。1798年，历史法学派的首创人胡果将其出版的著作定名为《作为实在法，特别是私法哲学的自然法教科书》。1821年，G.W.F.黑格尔的《法哲学原理》出版。那时科学还不发达，哲学作为“科学的科学”而代替一切科学，特别是一些唯心主义哲学家力图建立一个包罗万象的哲学体系，将其他学科都作为这一体系中的一个环节。黑格尔的哲学可以说是这种体系的最后尝试，他的法哲学是他的庞大的唯心主义哲学体系中的一个组成部分。

从19世纪中期起，随着资本主义立法和司法的广泛发展，法学才逐步与哲学、政治学相分离而成为一门独立的学科。与此同时，哲学家或政治学家的法哲学也逐渐成为主要是法学家的法哲学，法哲学也就相应成为法学的一个分科。抽象的法本身虽然是纯粹的思想创造物，但是它的产生不是没有客观基础的。思想的抽象最终来源于客观存在。关于法的抽象思维根本上是实证法发展到一定阶段的产物。实证法的发展决定了法的抽象思维的客观性。当作为客观存在的实证法发展到一定程度时，就出现了进行高度理论概括的需要。法的客观存在的各种属性和联系构成关于法的抽象思维的内容。法哲学的存在和发展不外要表现现实法的存在和发展的必然性。抽象的法只是现实法的存在的反映。现实法通过理性的中介，将自己对象化为抽象的法的概念，由自在的法发展到自为的法，由感性的具体形式达到理性的普遍形式。法的客观存在决定了关于法的思维，同时它又在自己的对象中获得了升华，“存在决定思维”的辩证唯物主义规律将在法哲学中得到充分的印证。

抽象的法根源于现实法的存在，同时，它又具有相对的独立性，它本身是主观化了的客观存在。相对于人的思维来说，法是一个设定的自在自为的主体，这个主体有其相对独立的发展过程，需要人们通过理性去认识它。从这种意义上说，人们关于法的认识只是这一自在自为的主体产生的对象。抽象的法的发展表现为人的思维对它的认识。离开它的相对独立性，离开它的自在自为性，法哲学的进展就会寸步难行。法作为理性的存在具有规定性、多样性，其规定性和多样性的展开便反映在人类思维对它的认识过程中。从法的发展过程方面看，法是自在自为的主体，人类思维关于它的认识只是它产生的对象；从人类思维的认识方面看，作为观念存在的法便成为思维认识的对象，而人类关于它的思维又成为认识主体。法与人类思维关于它的认识形成对立的统一，二者均在各自的对象中得到了印证。

法的不同规定的全面展开，是一个由潜在到实在、由自在到自为的发展过程。其中，法的内部矛盾的对立统一起到决定性的作用。法不是由空洞的普遍性所构成。作为特定的客观实证法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一个特殊的类。在法的发展过程中，始终包含有普遍与特殊的对立统一，全体的普遍包含在发展过程的各个环节的特殊之中。法的内在矛盾性是客观存在的反映。法在其自身的前进中不断由客观到主观，再由主观回到客观，表现出“否定之否定”的辩证发展规律。因此，法哲学所研究的法，不是静态的单一化的，而是动态的由诸多对立统一的矛盾相互转化环节构成的系统。确切地说，法哲学所关注的法自身运动，是法漫长的自我表现的进程。在法的运动过程中，人们将发现思维与存在的同一性。

各方理解

西方

（一）西方法学界对法哲学概念、对象和性质的两种解说

在西方法学史上，法哲学这一概念历来多所歧义，因而对它的对象和性质的理解和解释也殊有不同，然而只要我们仔细分辨就不难发现，西方法学家基本上是沿着两个方向来解释和研究法哲学的。

第一，认为它是研究法律的最一般的理论问题，即研究法律的普遍性，而与研究法律的特殊性的其他诸法学部门有所不同，并因此主张它是哲学的一个分科。如意大利法学家德尔。韦基奥认为；“法律哲学是哲学的一部分，或准确地说，是实践哲学的一部分。对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象，然而也应注意，对法律也可以就其特殊性来研究，在这种情况下，就成了法律科学或狭义的法学对象。”德国《布洛克豪斯百科全书》称：“法律哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事研究法律和法学的一般原理（意义和目的，起源和效力）。”德国法学家拉德勃鲁赫也认为，“法律哲学是哲学的一部分，所以，首先必不可少的是阐明法律哲学的总的哲学设想”，“法律哲学”的特征是研究法律文化的价值，“法律科学”的特征是研究法律文化的事实。

第二，认为法哲学也即是法的基本理论或一般原理，是法学的一个分支，所以也叫法理学；或者可把法哲学作为法理学的一个组成部分，法理学也就包含了法哲学，因此不存在独立的法哲学，这是约翰·奥斯汀以来许多西方法学家所持的观点。特别是在英语国家中，这种观点更带有普遍性。仅引最具有代表性的《不列颠百科全书》所称：“法律哲学就是系统阐述法律的概念和理论，以帮助理解法律的性质，法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里，Jurisprudence（法理学）一词常被用作法律哲学的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”

由此可见，法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。所以，这种广义的法哲学不仅指人们的法学世界观，它可以囊括各法学流派或重要法学家学说中的基本内容，这是其对象和内容已经过泛化了的法哲学。从以上两种不同理解似乎呈现出这样的分野：英美法系的法学家较多地倾向于法哲学即法理学，美国综合法学（或统一法理学）的代表人仅博登海默的一本名著就叫做《法理学——法哲学及其方法》；大陆法系的法学家较多地倾向于法哲学不同于法理学。受实证主义特别是分析法学派影响较深的法学家倾向于法哲学即法理学；受哲理法学派影响较重的则倾向于法哲学不同于法理学。持前述第一种理解的主张法哲学是哲学的一个部门，持前述第二种理解的则主张法哲学是法学的一个分支学科。当然这种分野并不是也不可能是绝对的。例如英国《哲学百科全书》就主张“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也认为：法哲学是“从哲学的观点，或通过把哲学适用于法律问题，来研究法律的……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。”“与此同时，大陆法系的法学家也还有持法哲学即法理学观点的。这种学说观点上的彼此交叉、渗透是经常发生的。至于国际法理学和法哲学学会会刊《法律和哲学》指出：法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。显然是支持了第一种主张。

前苏联

（二）前苏联法学界对法哲学的理解

前苏联法学界大体上也倾向于上述第二种理解，而且认为法哲学的外延涵盖了法学原理、法社会学等。《苏联大百科全书》称：“法哲学即法律哲学，是资产阶级法学的一个分科，它的任务是研究国家和法律的一般规律。在资产阶级法学界，只有某些代表人物使用这个名称，大多数法学家更喜欢用另外一些名称，如：法学原理、法社会学、法律百科等。”并举例说，俄国法学家谢尔森涅维奇就把自己的著作《法律一般原理》看着是法哲学的理论部分；十月社会主义革命前，俄国大学教学提纲中，则把关于国家和法的一般科学称作“法律百科”，而把关于政治和法学观点的历史称作“法哲学史”。由此可得出如下印象：

第一，以往的苏联法学界对法哲学带有一种贬意和否定的态度，认为它乃是资产阶级法学的分科，其研究方法和思维方式是不足取的，所以《苏联大百科全书》引恩格斯的话评价说：“法哲学各派代表的显著特点是，他们想给法律概括地下个定义，不考虑具体的社会关系，而用逻辑抽象的办法来研究法律。‘在这第二，因此，前苏联法学界一种颇具代表性的观点就认为，法的一般原理，或国家与法的一般原理，是可以和法哲学相替代的。也就是说，如果需要用马克思主义观点来研究法哲学，那么它就存在于马克思主义的关于法的一般原理，或关于国家与法的一般原理之中，因此没有必要另外单独存在一门法哲学学科。所以十月革命以后，直到50年代就理论法学而言，前苏联（以及后来前东欧社会主义国家）就只存在“国家和法的理论”，60年代以后，前苏联的理论法学在与国家学说分化开后便逐渐转向了以“法的一般理论”的方式存在——它是一个包容量和涵盖面极广的理论领域，包括了法哲学、法社会学、法律实证论（或专门法学理论）三方面的内容和特征，在理论结构上是三者的统一体。这种情况也一直影响着建国以来中国的理论法学，开始是完全模仿甚至照搬前苏联的“国家和法的理论”，80年代以后在理论法学领域独领风骚的也只是“法学基础理论”（虽然也有人提出了要用法哲学、法社会学、比较法学等来丰富理论法学，但都远未达到法学基础理论的显赫地位），但“法学基础理论”并没有前苏联的“法的一般理论”所具有的作为法哲学、法社会学和专门法理论之统一的特点，而主要还是专门法的理论，或者可称为法学原理，它显然是与法哲学有很大差别的。

第三，前苏联法学界在早期实际上是认为，法哲学的外延大于法学原理或法律一般原理；后来他们又主张法的一般原理的外延大于法哲学即包括了法哲学。前者是指资产阶级的法哲学，法律一般原理不过是它的理论部分；后者是指马克思主义的法的一般理论，法哲学即存在于或包含于这种法的一般理论之中。

中国

（三）中国法学界对法哲学的态度

正是由于上述情况，所以建国以后直到80年代以前，中国法学界对法哲学也是持贬意和否定的态度，认为它是资产阶级唯心主义的东西，并且认为它是马克思、恩格斯早已批判、否定过了的。只是到了80年代初，随着改革开放和掀起的思想解放运动，法哲学这个法学研究的禁区才被打破了，倡导应当开展法哲学研究的文章陆续发表，介绍现代西方法哲学以及宣传、介绍马克思法哲学思想的著作、译作、读物也相继问世，而且在对社会主义法学体系的研究和讨论中，不少学者都明确主张把法哲学作为理论法学的一个重要部门和领域。然而对法哲学的概念、对象和性质的理解也始终存在着分歧，大体上也相应地存在着国外法学界的那两种不同的理解。因此对需不需要把法哲学从法学基础理论或法理学中分离出来，成为一门独立的学科也始终存在着争论。只不过值得注意的是，中国法学界一些学者力求从哲学和法学本身所固有的内在联系上来探讨和论证法哲学存在的必然性和必要性，以图通过对法哲学的研究和发展，来寻找和巩固哲学和法学这两大知识学科及其实践领域之间的联结点和结合部，从而使哲学和法学都得到双向的深化和发展。因而对法哲学的概念、对象和性质的理解均持辩证统一说，即认为法哲学既是哲学的一个部门，又是法学的一个分科，可以亦此亦彼，具有跨学科即综合学科、交叉学科或边缘学科的性质；因而从不同的理论层次及研究方法的特点和着眼点之不同来看，法哲学有其独特的研究对象和领域，而从所依据的事实和材料而言，又同现有的法学基础理论以及一些部门法的基本理论有所交叉和重叠（决不等同，而有方法、角度、视野和理论层次归属的不同）。所以中国法学界不少法学家越来越倾向于认为法哲学不同于法学基础理论或法理学（狭义），因而主张并正致力于建立一门独立的法哲学（以马克思主义哲学为指导，立足于中国社会主义法制建设的理论与实践）。

研究对象

法哲学的研究对象主要不在于现实中或历史上存在的法律。这些法律基本上属于现实法学的研究对象。法哲学的研究对象是这些法律现象背后的普遍性的事物，而不是这些现象自身。法哲学具有时代超前性和现实超前性。对于法律实践来说，如果说现实法学是后推力的话，那么法哲学则是牵引力。当黑格尔说哲学如同密纳发的猫头鹰，总是在黄昏才起飞的时候，他是站在精神的最高峰观望绝对精神的超神入化。与此相反，法哲学则应该走在法律实践的前面。法哲学应该成为法律实践的先导，因为它以一般法律即法的定在为基础，而不是以特定的现实法律为基础。法哲学所关注的是在任何时期都始终一贯地不为外界因素所左右的普遍事物。现实法学的视野只限于特定国家特定历史类型的法律现象，而且这些特定现象往往还是法的歪曲的表现。现实法学只是关于法的较低层次的理论思维，它所关注的顶多是关于法的较低层次的抽象。黑格尔为这门科学确立的传统。这就是辩证法的传统。法哲学不仅要研究法的概念及其形态，还要研究它的运动发展。法哲学应该以法的概念及其现实化为对象，也就是以法的运动过程为对象，黑格尔将法的运动称为法的理念，为的是将它同那贯穿宇宙万物的所谓“绝对精神”相联系。黑格尔法哲学的唯心主义和神秘主义并不妨碍其中辨证法思想的光辉。将法作为思想来把握，这并非唯心主义之所在。法哲学如果不能将法作为思想来把握就同现实法学没有根本区别。现实法学就是将法作为实在法来把握，作为实存的东西来把握。它注重的是法的物质方面而不是法的精神方面。法哲学则不仅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想内容。这就要求认知法的概念的运动过程中的内在规律性。将法作为思想来把握，需要将法的运动视为合乎理性的思想发展过程。法的概念从一个环节进入另一个环节，有其思想发展的逻辑必然性。

科学价值

法哲学的科学价值就在于它所研究的法本身是纯粹的思想创造物和关于法的抽象的抽象。其中，各类具有特殊性的法的质的差异已经消失，所剩下的是法的各类特殊表现的共同性的本质。法本身同它的各类特殊表现形式是不同的。法不是感性地存在着的东西，它只作为理性的抽象而存在，具有超时间性和超空间性。法哲学之所以能成为一种关于法的哲学理论，在于它把自己的对象提高到普遍的形式，而撇下各种特定的实存的形式及其质的差异。

基础

法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。当关于法的高度抽象思维的主客观条件一致时，法哲学便得以开始自己的历程。法哲学成立的条件之所以是严格的，因为它要求将认识从特定的法的感性直观里超拔出来，从法的表现和具体形式转入它的本质和普遍形式。

危机与使命

法哲学是法学研究中的基础学科。它以两种方式实现其价值、功能：首先是对法的基本概念、法的构成模式、法的价值、法的本质、法的渊源、法与其他文化现象的关系等论题进行学理诠释，由之为部门法学者、法官、律师提供研究和判断的依据；其次是建构或设计法的世界观，为民众生活、生存的合理、正义、公平的理念提供秩序的皈依。这两种方式其实即是法哲学永久性的目标和追求。惟其抽象和空泛，也因为学者们对法哲学之第二项任务的认知不够，故此论题实是一经常被说及而并未深入研讨的话题。此外，法哲学的永久性论题要依赖即时性、阶段性论题的解释而充实。没有充分的即时性、阶段性和当下的解说、把握，亦见不出历史长链的无穷往来。为此，先拟就法哲学当前以往的几项主要使命作一叙述。

主要观点

法观念与制度

面对这样的标准和制度体系，几乎所有的非西方的法学家们都困惑了。其情形在本世纪的中国表现得最为突出。出于生存的需求，明智的人已认识到，必得接受西方的标准和法治体系，然而，如此作为，实亦是求死的另途。因为，中国故有的秩序体系和标准与西方的体系和标准无异于水火相向，纵令不你死我活，也缺少型体上的相容性。

传统中国的法律体系和观念是由周公、孔子及早于他们的政治家们共同建构的，后世法学不过是损益而已。这种法律以人为中心，从形式言，这与近代以来的反神的西方法律是一致的，然而，权利之人、主体之人与政治之人、伦理之人的本质差别，又使中国的法律体系大异于西方的法律体系。

中国文化、中国法观念、法律制度中的人，首先是一个非个体的社会学概念，它意在a.与鬼神的不同，b.与他生物的不同，c.同类意识的聚合。从法学的角度言，个体之人的意义仅在其违法的责任承担方面才有表现。人的社会化和群化，是一种由来已久的生物生存法则，如果没有特殊的中间因素的加入和环境变故，它会直接成长为人类的社群主义和天下一家的同类意识。其法形态当是群化的人身法。

这是一种线性的智觉。因为是线性的，缺少复杂化、非线性的比较、鉴别和锤炼，所以也隐含了一种可能性：一当有早慧的人或集团试图用政治方式来强迫这样的群或社会，人之间的力量对比就特别悬殊，聪明的人会成为强者并因之统治单纯、迟钝的弱者。即统治状态是由人为的主观意志所追求，而不是生存竞争渐次选择的。

中国人关于人的理解和认知大体符合这一理路。于是，这样的不幸也成为了中国社会的现实：政治统治的人为性，使得政治的意义被特别地提到了社会意识形态的核心地位，结果自然导致了文化的政治化。就生存的逻辑言，这种新生的文化价值形态（文化的政治化）对原有的文化价值观（文化的合群性）的排挤和变通是不可避免的。把自己置于核心、第一价位，是政治本能使之然，可它又离不开原价值形态对它的支援和背景照应（因为客观上如果没有群体，就不可能有统治的结果），这便导致了新生文化价值形态对原有文化价值形态的利用和置换--一切以群、公、民为文饰，实行自利、自私、非法之为。法律的政治化也由之成为框架。公元前11世纪的周公姬旦是这一文化和框架的集大成者，后来的法家则使此意登峰造极。

文化的伦理化，也使中国法律的伦理化进入了一个新的历程。法律的伦理化，意味着法律要接受善的评价，要以善为内容，要能够帮助人们为善、向善。用现代语言讲，就是法律要鼓励人们对社会、对他人的义务承担、责任承担，而淡化权利要求。如此，社会才有和合谐一的可能。

法律的政治化是使绝大多数人没有权利，甚至为权力所压迫、奴役，社会秩序是由权利的剥夺和权力的压制实现的；法律的伦理化是使人们不主张权利、放弃权利，社会秩序和社群的和睦是由利他无私、礼让奉献实现的。这二者共同构成了传统中国法理念和制度体系的基本内涵。

面对这样的传统和历史事实，中国的法学家，特别是法哲学家们有着极沉重的时代责任――使中国的法观念、法律制度现代化。沈家本是做这一工作的先行者，他试图通过制度现代化的方式实现中国法现代化的目标。为此，他成功地创造了一些名词、术语，使西方法律制度得以在中国生根，他也尽力保留了一些旧有的原则、条设，使中国法的价值观和内质能够径直成为现代法的内涵。沈家本是一位务实的法学家，本世纪中国法律制度、法典的现代化都是在他的基础上成就的。然而，他并不是一位法哲学家，他未能及时地从学理上作出解释，使法治成为一种中国人的世界观，也没有改变中国人对法、对秩序的故有看法。

本世纪30～40年代，一些法学家，如吴经熊等人试图作一些沈家本未及做的工作：从学理上解释中国法现代化的问题。这一作为实已扣住了法哲学任务的主脉，只是开展不够，且复为一场更深刻的革命所中断。

又近半个世纪过去了。很长时间中，不要说法哲学的使命，就连法哲学的概念也不曾耳闻。最近十几年的中国学术史，是一段高度浓缩了的学术由附庸转而追求独立学格、由幼稚走向成熟、由肤浅进入深刻的历史。借助着已有的积累和他人的经验，学者们在短短的十几年中完成了大跨度的转变和跃迁。这是一令人赏心悦目的奇观。

在今天的法学学者眼中，传统、习俗不再是死的遗物，而是可以从中激活公平、正义的文化生命；本土资源也不再一无是处，经过全新角度的解释，一样可在新的环境中支援法的价值索求。

当然，这些并不意味着中国法观念的现代化与制度的现代化已功成业就，作为一项使命，中国的法哲学还要走漫长的道路。然而，中国法哲学在研究中国法现代化的领域中已趋向成熟，却是十分明显的。

至此可作要求的是，法哲学应该对类似于中国这样社会的法学和制度的现代化给出一个确切的标准。不论标准是否足够精确，看来这是一个无法回避的问题。

依上文可知，中国法与所谓现代化的法（法治或契约法）的主要冲突有二，一是法律被完全政治化了，法律成了政治统治的工具而不是它自身。这是极其严重的状态，它首先是歪曲、篡改了法的价值本原，其次又阻碍着法的价值向其本原的回归。在人域的范围内，法律应是当事人的合意或自由意志的妥协，其意在实现自然人权利、自由、人权、安全的良好状态，它利用恶与恶的抗衡效应，协调以利益交换利益的公平、正义、有效、正当，终致个体与个体、个体与社会的和谐与秩序。然而，在政治化的法律体制中，所有这些几乎隐没不见，人们感其身，受其意的均是得势政治集团对弱势民众的压制、暴政、专横和恣意妄为，是政治中心主义。而这，对中国言，不是近日之薪，乃是数千年之积。

第二种冲突是法律的伦理化。本来，法律的伦理化并不是一个令人困扰的问题，就世界法律进化的大趋势言，如今各国及国际的法律正在快速地伦理化。新兴的像环境资源法自不待言，纵是传统的若民商法，也日益依赖伦理原则为其支撑。这里所说的冲突不是基于法治或契约法的立场和角度并预言其发展而言说的。一个没有经历过法治或契约法历程的社会，在不知法治本身为何物的前提下，仅依赖其故有的伦理原则和规则传统，法律的现代化实是不可期许的。传统伦理的价值核心是群的和谐，可它既不计较责任的明确界线，也不鼓励权利的锱铢毫末，结果是模糊不清掩盖着清晰明白，反致不利于社会的协调与秩序，更不利于个体自由、权利的需求，甚至还会为统治者所假藉篡改。

当然，与上述法律的政治化故意追求的不公正、非正义的秩序不同，法律的伦理化则可理解为好心未得好报。对事实上并没有完善起来（尚处在儿童期或刚刚站立起来的动物）的人类言，伦理作为主要的或唯一的秩序依凭，实在是过高的要求。这意味着法律的伦理化有超前和方法失当的过错。具体说，当代契约法的伦理化是经历以后不得不作出的选择，它已充分地保障了权利、自由、人权的实现，且是对这种实现过份的一种救济，是完成后的拯救现象。传统伦理化的法律则首先是一种血缘群原善本能的提升和理性化，它只以合群为唯一价值取向。正因为此，当后世有政治中心主义的异化力量破坏、歪曲这一价值时，它才进而发展成为一种抗衡的法的世界观和制度形态。严重的是，无论其原善状态还是抗衡状态，它都不以鼓励和协调个性的发展、完善为意，任其掩藏起来，不受风雨霜雪日露的磨难和锻造，不使恶恶冲突、抗衡进而理性化。故一当西方的器物文明、精神文明一朝突破疆域界线，汹涌奔来，搅动了本土居民潜藏的恶的人性之后，局面往往都不可收拾。传统的伦理规则、秩序显得苍白虚脱，反而要不时地乞求可恶的政治力量来维系局面，以求暂且的安息。未得充分锻造、发展、完善、理性化的人性，既不利于个体的生存、自由，也不利于社会的和谐大道，更不利于对强势政治力量制约、抗衡目标的实现。这是一现代化过程中的断层现象，它在器物文明、精神文明中表征突出，在制度文明中亦急需补救。

这意味着，制度文明的设计不能高起点、超前化，反应当低起点、底线化。如此，方可培养和锻造出理性化的人性。而理性化，恰是一个社会进入现代化界域不可缺失的前件。

现在不难理知，非但中国，所有从传统试图步入现代境域的社会，均有一法哲学的使命亟待完成：解决法律政治化、法律伦理化与法治秩序的冲突与危机。或即，使法律摆脱政治和伦理两种不正常力量的钳制，使法律从政治工具和伦理载体的困境中独立出来，成为它自身，成为独立的、文明的资格者――法律法律化。如是，方有真正的自由、人权、平等、公平、正义。

主观与客观

一个传统社会最起码的法治向往是，使自然人个体成为真正的法律主体；在公法和私法领域中尽可能地排斥社会强势集团的统治作用、支配作用；确保所有资格者享有公平、平等、合理、正义的待遇；极尽全力对一切权力施行有效的、制度化的、程序化的监督和控制，不允许独断的、专制的、绝对的权力存在。这些便是一个法治社会的基本要求。

依照一些法学家们的说法，西方的发达国家均已实现了上述目标，并使法治成为了一新的法律传统。伯尔曼认为，这一传统最早起源于a.11世纪的商业惯例（理性），b.16世纪的民族国家的兴起，c.16世纪路德的宗教改革使个人权利、权力的观念产生了。具体说，个人主义、理想主义和民族主义（或个人主义、自由主义、世俗主义）是西方现代法律体系的三大背景。在这些背景的支援下，人们方能主张和把握其法律的基本价值：公平、正义、平等、对等、人权、自由、安全、秩序。法律以个人为出发点，也以个人的自由和公平、正义状况为依归。那些根本性的制度，如物权法和契约法或私有财产神圣不可侵犯和意思自治原则，均是这一目的的承载。

说到底，构成这种法律体系的主导观念认为，所谓法律，实即当事人或主体之间的合意、同意，或者说，法律是主体之间的行为规则，它约束所有当事人，非当事人或非合意者有不受规则约束的权力。在这里，主体的意义十分明显，主体意识也非常重要。非主体的合意不为法律。至于是两个人的合意，还是成千上万人的合意，实无本质差别，它们一致反对、抵制非合意的外在强加的命令，视之为非法之法。

法律的主体化、个体化，是西方法律体系的主要表征。由这样的背景、基本价值、支撑体、目的和主要制度共构而成的法律体系，当被评价为好或善的时候，并不意味着它无懈可击。伯尔曼继续发现，这种以个人自由和权利为价值目的的法律，至少在今天的社会中表现出了一种严重的悖论情态：法律、政府处处都在限制个人的自由、权利。这样的限制几乎无所不在，琐碎如上茅厕、晒衣服、搭凉棚、装饰房屋、铲雪、着衣、睡觉、行路……，大到受教育、言论、旅行、投资、消费……。没有人可以想怎样就怎样，一不留神，轻则受到警察的詈骂，重责被传唤至法庭，依法承担各种责任。

何以法律的实际作为与其价值目标相去如此之远呢？何以现代社会会频频发生这样的法律的悖论呢？其解困之路又何在呢？这些均是法哲学必得回答的问题，亦是其使命之所在。

很显然，我们现在碰到的是个人/自由主义法哲学与社群主义法哲学之间的冲突，实则也是一种法律进化过程中必得出现的危机。

面对一个传统的集权或集体本位的社会，已如上言，鼓励和培养人的个性，强化主体意识，是这种社会达于公平、正义之目标所重要和必要的。因为在这样的社会中，个体太微不足道、太渺小了，它未能成长为制度文明的主角，而只是配角或受役者，这是极不合理的。这也正是自由/个人主义法哲学所宣扬的精神理念的价值所在：它可以拯救这样的社会于不合理或灾难之中。

一当另向面对一个充满了自由和个体性的社会，居于主导地位的个体、主体，却因为自己的得势而自我放任，则会损害法律的其他价值，暴露出它的负面影响，以致非得予以救济不可。设若一份合同，当事人张三与李四之间的冲突可经由妥协而归于同意，他们之间的行为和利益对抗因此也纳入了有序的可预期之中。按照自由主义的法哲学，这个法律关系就此告罄。事情是否真的完结了呢？如果该合同的后果继续延伸，超出当事人张三、李四之外，对善意的第三人王五或不确定的他人（刘二、陈麻子、赵六、宋七）造成了伤害、损害，法律又该如何去面对呢？是a.只对出现的后果予以救济，还是b.预期可能出现后果，在张三和李四履行合同前就予以救济？以及c.又该由谁来裁判这样的预期呢？

也许并不是所有的法律关系都如此非此即彼。但很显然，如果是第一种救济，社会会因之混乱不堪。每个任意的当事人，只要他或她愿意，他们都可以不计后果地去表达自己的自由意志，去缔结一项法律关系并实施它。救济之事不是需要立即考虑的。如上例，或者张三、李四有意忽略后果，或者查不清后果发生的原因，或者后果短期内不会出现，或者张三、李四可以侥幸不承担责任。总之，依据法律无明文禁止的不为违法的法律原则，在没有充分完备的制度规约的情形下，这样的救济很可能是一句空话。在合意即法律的前提下，法律最容易出现真空的是与当事人无关的那些后果出现的领域。因为法律不是伦理，张三、李四不会出于良知或利他的愿望去为他人预设后果；而非当事人也因不明就里，不知会有什么后果发生，故是。

如果是第二种救济，其面临的问题是，这样的介入权力从何而来？它是否违背了法律的价值取向？

要回答这些问题，必得重新清理社会与法律的原价值或第一价值的关系。

人是以社会为存在前提的。法律也是以社会的需求为存在理由的。从一定意义上讲，没有社会就没有法律，因为一个人是不需要法律的。这样便形成了一个三角关系：人、社会、法律。在这个三角关系中，人离开社会很难为存在，没有社会就没有法律，人因为社会才和法律发生关系。可知社会在这个三角中关系中意味着什么。

进一步言，和谐、有秩序的社会才是个人能够存在的前提，而不是相反。但任何两个以上的个体的存在即意味着冲突和不和谐，这便需要有协调的规则和程式，否则，即使有社会，也可能不足以保障个体利益。法律就是承担这种责任的主要使者。由是可知，法律的第一价值或原价值便是保障社会的存在，实现社会的和谐，就是合群。没有社会，没有和谐与秩序的社会，任何个体以及他所要求的权利之类，都将无着落处。

一个和谐或有基本秩序保障的社会，并不必然发生权利侵害和权力剥夺的事实。比如一个原始的血缘群的社会，侵害和剥夺的事几乎闻所未闻。导致权利侵害和权力剥夺的现象不来之于社会本身，而来之于社会被政治化、经济化以后的统治、占有、控制之类的欲望驱力和张力。是这些驱力和张力打破了社会的原始平衡，使个人和个人、群体和群体不得不以冲突、对抗相向。也使一些人有机会、有能力去挤占他人的权利，去聚敛他人的权力。这便产生了人与人之间的不公平、不合理、不正义的现象。

如此之下，法律作为社会的卫道士，便不得不在原价值的基础上，开出第二价值：保障个体权利的公平、平等，人身和财产的自由、安全，交易的有效、对等、有偿。法律的第二价值与原价值的不同之处在于，它不是任何社会必不可少的，相反，它只有意义于社会中有强权存在的状况。一个没有强权存在的社会，法律的第二价值也自动失效。此外，原价值不仅是永恒的，而且是不可抗逆的。如若发生了第二价值忤逆、妨害第一价值的情形，第一价值会起而校正之、调节之。

现代西方社会被伯尔曼视为悖论的那种现象可能正是出现了这里所说的第二种情态：在强权、专制、独断受到抑制之后，个体的自由、权利、权力欲望之类的过份膨胀，抵牾、侵蚀了社会的原价值，破坏了社会的和谐、同构、互助关系，非得援用法律的救济不足以平衡之。

很显然，这里碰到的问题是，即使每个人都有平等的机会发泄自己的欲望，也不必然意味着会出现社会的有序与安全。社会的客观承载能力终是有限的，它经受不住每个人不节制的主观向往的冲击和压力，至少，在a.养资源仍然有限，而人的欲求却是无限，b.人们仍然不得不以既定的摄养方式和生活方式生存，和c.离开社会，个体无法存在等状况改变之前，或者d.人摆脱了它的动物属性，成为一种超人的存在之前，这种有限与不节制间的冲突将一直存在着。放任和不节制必致社会状况的不可收拾。为此，须得用法的原价值去救济一个过份个人化、自由化、世俗化的社会。

这样，法哲学就必须回答两类问题。

第一，强调法律的第一/原价值，必然导致产生公共权力。

第二，见于原价值的本质意义，它必须获得学理的重新解释，否则无以为继。在社会和法律充分地个人化、自由化以前，人类的制度文明是建立在一些信仰和设定基础之上的。如秩序、规则的整体性，社会的整体价值，超越的信仰和背景依赖，人性自觉和性智共识，等等。然而，今天的现实却是，这些不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失；此外，也正在从法律本身中消失。法律正在变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。法哲学首先应该了解出现这种现象的原因。表面言之，社会的个人化、自由化和法律的零碎化、主观化是强权、统治权所激扬出的人类变态现象，实则并非如此简单。一些学者用更系统的学说作了说明。如社会学家韦伯、特洛尔奇、西美尔等人提出的现代性理论。只是这些解释虽具有相当的包容性，却不是足够深化和彻底的。因为表现现代性的诸般现代现象并非近代人类社会的专属，其久远而来的时空肇起只要稍加清理，就会让我们大开眼界，今天所面对的秩序错乱和整体性的失落与从前（前3500～前1000年）更激烈的一次错乱与失落相比，其本质是一致的。不同的仅在于，从前的那一次是人类对神灵背景的失落和叛逆，以及人类社会因格局的重组所反映出来的错乱，而今的这一次则是个体性对社会整体性、对上一次失落后所形成的神人妥协的背景结果（宗教与伦理）的失落和反叛，以及个体与个体、个体与政府、组织与组织、组织与政府、政府与政府间的因无凭借而冲突所导致的法律和社会的错乱。

最近的7.5～1万年之间，人类碰到了主要由气候环境导致的极不稳定的生存状况，特别在中期、晚期持续了几万年的寒冷已使许多生物资源匮乏。这对狩猎者的人类言，无异于灭顶之灾――猎物种类和数量的减少，外加上人类自身的不当捕猎行为，使之出现了生存危机。人类在无可奈何之中，有幸开发出了一种从未有过的、足以救济和解脱心灵困惑的新智慧：神灵观念。

在神的帮助下，人类渡过了最困难的最后冰期的末期，迎来了阳光明媚、温暖如春的全新世。采集业和农业、畜牧业的发现，最终使人类（特别是农垦区的人类）摆脱了生存的困境，进入了温饱状态。然而，仅有近5000年的安宁与和睦，很快又为农垦区过快的人口增长和游牧者、遗存的狩猎者们的强盗式的抢掠、入侵所破坏，地球文明带西段的情形尤为严酷。于是，一种以对原神充满怀疑和反抗，对神性的规则予以唾弃为核心的新兴精神现象――现代性发生了。文明世界中一切原有的秩序均被打乱，人类在自相残杀，在无尽地掠夺。

这是一次极为严重的精神危机和神性秩序的危机。在个体毁灭、种族沉溺、财富和养资源巨量浪费、社会不堪压力之下，人类花了近2000年，才慢慢找到了一些权且解脱的出路：伦理、宗教、法治和人身法。这是自现代性发生以来，人类在一万个不幸中所求得的唯一的一个有幸--理性的救济。宗教、伦理和法治是理性的主要载体。它们既依赖原神托付，得以继续高扬利他的伦理和善的教化，又以恶制恶、恶恶抗衡、以欲望交换欲望，标树起对等、公平的正义原则。

伦理、身份法、宗教、法治四者，暂且撇开各自独有的价值和内涵不论，它们有一个共同的追求，这就是合群的价值取向。正是这一共有的价值取向，才使过去的人域法获得了生成和发展、进化的可能性，并保障了近3000年来的人域秩序，维持了各种层次、不同性质的整体意义，以至经过调整、创化之后，终于在本世纪能够就全人类整体的公平、正义的价值观进行制度的设计。

追根溯源，导出这一次人类精神危机的主要原因来之于器物文明的异化和扭曲，大功利的生存解释体系前所未有地激发了人类的物质占有欲望，由物质占有而精神变态，结果是人们把包括自己在内的一切都反了。这正是人类如今面临的困境之一。

第一次失落和错乱最终是由理性化的法治及宗教、伦理拯救的，它们所形成的传统一直支持着几千年来人类社会秩序的实现。今天的错乱和失落是第一次错乱和失落的继承和继续，是人类现代性在此时空条件下的再次躁动。或即说，现代性的发生是人类各种法律体系兴起的原因，特别是法治体系兴起的原因。可以说，没有现代性就没有法治。为此，法哲学为了对制度文明作出更周延、更恰切、更合理的解释，必须去理解和诠释现代性。

法哲学还应该说明，秩序是公共的。公共化的秩序不同于统治/政治化的秩序的地方在于，其公共权力、规则来之于主体的合意、同意和契约形式、方式；它得充分地满足程序或形式正义的全部要求；它以所有民众为平等法律关系的主体；它强调法的原价值与第二价值的协调、和谐而非对抗、冲突；它深度、超越地理解法律之能为法律的背景，重新解释过去背景的真实意义，将现代法律背景同传统法律背景贯通理解。

只有这样，法律才可能在个体、法律主体的难以节制的主观欲求与有限的社会资源和自然资源的承载之间设置出平衡线，以确保社会和谐、合群导向与人们的利益向往达于正义、公正的状况。

此即法哲学的第二使命：秩序的公共化--解释和设定人们的主观向往与客观承载的同一。它所要解决的问题不是人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，而是要解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。在第一使命中，重心是使每个人成为主体――真实的、合法的、可程序控制的主体；在第二使命中，重心则是所有主体责任的社会化和欲求的无害化。于是，伦理这一在第一使命中被非难过的东西，现在又成为了法哲学的主要内涵。

人域与人际秩序

许多法哲学家会断然认为，法哲学的使命不会超出人域之外，它只需要满足人域问题的理解、解决、解释即可。应当说，这曾经是一正确的看法。现在的问题是，如果继续坚持这一观念而不作变通，则可能是错误，甚而是有害的。