《养老令》是以文武天皇大宝二年（702）颁布的《大宝令》为基础而制定的，因此隋唐培养官僚的算学制度与中算书籍传入日本时间不晚于公元702年。这些教科书之外还有许多隋唐时代的算书传入，据宽平时代（889～897）藤原佐世奉敕所撰的《日本国见在书目》记载，当时日本现存典籍中，天文类85部461卷, 历数类54部167卷。中国历史渊源流长，博大精深。于隋唐就开始有了养老的社会保障制度。

相当于中国盛唐时期。两国医家、学者不断往来于中、日之间盛唐医学、佛教医学传入日本。孝谦天皇天平胜宝六年754鉴真和尚赴日在随行人员中华文汉向日本人传授经络穴位及针灸方法并介绍了人体经穴图。

元正天皇养老二年718颁行的《养老令》与《大宝令》差别不大。其中的《医疾令》也规定了医学教育的内容及其考试方法、入学资格、修业年限等。《大宝令》、《养老令》均散佚不传后人从《类聚三代格》、《政事要略》、《令集解》、《续日本记》等引用的佚文中辑出《医疾令》27条2其中与针灸有关的有13条内容涉及针生的学费、教材、实习、考试、毕业后的待遇等。其中尤其值得注意的是明确规定针生的学习教材是必修《素问》、《黄帝针经》、 <明堂> 、《脉诀》兼习《甲乙经》、《流注经》、《偃侧图》、《赤乌神针》等中国早期医学经典。

此外<大宝令> 、<养老令>还规定宫内省置典药寮在典药寮设置针灸专业定针博士1人、针师5人、针生20人针师疗诸病施补泻针博士教授针生针生学习针术。

《养老令》又名《养老律令》下面详细介绍下内容

户令第一为里条凡户。以五十户为里。每里置长一人。若山谷阻险。地远人稀之处。随便量置。

户令第二定郡条凡郡。以廿里以下十六里以上为大郡十二里以上为上郡八里以上为中郡四里以上为下郡二里以上为小郡。

户令第三置坊长条凡京。每坊置长一人四坊置令一人。

户令第四取坊令条凡坊令。取正八位以下。明廉强直。堪时务者霁充。里长坊长。并取白丁清正。强干者充。若当里当坊无人。听于比里比坊简用。

户令第五户主条凡户主。皆以家长为之。户内有课口者。为课户无课口者。为不课户。。

户令第六三岁以下条凡男女。三岁以下为黄。十六以下为小。廿以下为中。其男廿一为丁。六十一为老。六十六为耆。无夫者。为寡妻妾。

户令第七目盲条凡一目盲。两耳聋。手无二指足无三指手足无大拇指秃疮无发。

户令第八老残条凡老残。并为次丁。

户令第九五家条凡户。皆五家相保。一人为长。以相检察。勿造非违如有远客来过止宿及保内之人有所行诣并语同保知。

户令第十户逃走条凡户逃走者。令五保追访三周不获除帐。其地还公。未还之间。五保及三等以上亲。均分佃食。租调代输。户内口逃者。同户代输。地准上法。

户令十一给侍条凡年八十及笃疾。给侍一人九十二人。百岁五人皆先尽子孙若无子孙听取近亲无近亲外取白丁若欲取同家中男者。并听。郡领以下官人。数加巡察若供侍不如法者。数随便推决。其笃疾十岁以下。有二等以上亲者。

户令十二听养条凡无子者。听养四等以上亲于昭穆合者即经本属除附。

《养老令》对象 户令十三为户条凡户内欲折出口为霭户者。非成中男及寡妻妾者。并不合折。应分者。不用此令。

户令十四新付条凡新附户。皆取保证本问元由知非逃亡诈冒然后听之。其先有两贯者。从本国为定。唯大宰部内。及三越。陆奥。石城。石背等国者。从见住为定。若有两贯者。从先贯为定。其于法不合分折而因失乡分贯。应合户者。亦加之。

户令十五居狭条凡户居狭乡有乐迁就宽不出国境者。于本郡申牒。当国处分。若出国堺申官待报。于闲月国郡领送。付领讫。各申官。

户令十六没落外蕃条凡没落外蕃得还。及化外人归化者。所在国郡。给衣粮具状发飞驿申奏。化外人。于宽国附贯安置。没落人依旧贯无旧贯任于近亲附贯。并给粮递送。使达前所。

户令十七绝贯条凡浮逃绝贯。及家人奴婢。被放为良。若诉良得免者。并于所在附贯。若欲还本属者听。

户令十八造计帐条凡造计帐每年六月三十日以前。京国官司。责所部手实具注家口年纪若全户不在乡者。即依旧籍转写。并显不在所由收讫。依式造帐。连署。八月三十日以前。申送太政官。

户令十九造户籍条凡户籍。六年一造。起十一月上旬依式勘造。里别为巻。惣写三通其缝皆注其国其郡其里其年籍五月三十日内讫。二通申送太政官一通留国。所须纸笔等调度。皆出当户国司勘量所须多少临时斟酌。不得侵损百牲其籍至官。并即先纳后勘。若有增减隐没不同随状下推。国承错失即于省籍具注事由国亦注帐籍。

《养老令》名册 户令二十造帐籍条凡户口。当造帐籍之次计年。将入丁老疾应征免课役及给霭侍者。皆国司亲貌形状以为定簿。一定以后。不须更貌若疑有奸欺者。亦随事貌定。以附帐籍。

户令二十一籍送条凡籍。应送太政官者。附当国调使送。若调不入京。专使送之。

户令二十二户籍条凡户籍。恒留五比其远年者。恒留五比其远年者。依次除。

户令二十三应分条凡应分者。家人。奴婢。田宅。资财。摠计作法。唯入男女摠计作法。嫡母。继母。及嫡子。各二分。庶子一分。妻家所得。不在分限兄弟亡者。子承父分。。承夫分。证据灼然者。不用此令。

户令二十四听婚嫁条凡男年十五。户令廿四听婚嫁条凡男年十五。女年十三以上。女年十三以上。听婚嫁。听婚嫁。

户令二十五嫁女条凡嫁女。皆先由祖父母。父母。伯叔父姑。兄弟。外祖父母次及舅从母。从父兄弟若舅从母。从父兄弟。不同居共财及无此亲者。并任女所霖欲。为婚主。

户令二十六结婚条凡结婚已定。无故三月不成。及逃亡一月不还。若没落外蕃一年不还。及犯徒罪以上女家欲离者。听之。虽已成其夫没落外蕃有子五年。无子三年不归。及逃亡。有子三年。无子二年不出者。并听改嫁。

户令二十七先奸条凡先奸。后娶为妻妾虽会赦。犹离之。

户令二十八七出条凡弃妻。须有七出之状一无子。二淫隶。三不事舅姑四口舌。五盗窃。六妒忌。七恶疾。皆夫手书弃之。与尊属近亲同署。若不解书。画指为记。妻虽有弃状有三不霖去。一经持舅姑之丧二娶时贱后贵。三有所受无所归。即犯义绝。淫隶。恶疾不拘此令。

户令二十九先由条凡弃妻。先由祖父母父母若无祖父母父母夫得自由皆还其所霆见在之财若将婢有子。亦还之。

户令三十嫁女弃妻条凡嫁女弃妻。不由所由皆不成婚。不成弃。所由后知。满三月不理。皆不得更论。

户令三十一杀妻祖父母条凡殴妻之祖父母父母及杀妻外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹若夫妻祖父母父母。外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹。自相杀。及妻殴詈夫之祖父母父母杀伤夫外祖父母。伯叔父姑。兄弟姊妹及欲害夫者。虽会赦。皆为义绝。

户令三十二鳏寡条凡鳏寡。孤独。贫穷。老疾。不能自存者。令近亲收养若无近亲付坊里安隶如在路病患。不能自胜者。当界郡司。收付村里安养。仍加医疗并勘问所由具注贯属患损之日。移送前所。

户令三十三国守巡行条凡国守。每年一巡行属郡观风俗问百年录囚徒理冤枉详察政刑得失知霰百姓所患苦敦喩五教劝务农功部内有好学。笃道。孝悌。忠信。清白。异行。发闻于乡闾者举而进之。有不孝悌。悖礼。乱常。不率法令者纠而縄之。其郡境内。田畴辟。产业修。礼教设。禁令行者。为郡领之能入其境人穷遗。农事荒。奸盗起。狱讼繁者。为郡领之不若郡司在官公廉。不及私计正色直节。不饰名誉者。必谨而察之。其情在贫秽谄谀求名。公节无闻。而私门日益者。亦谨而察之。其政绩能不。及霾迹善恶。皆录入考状以为褒贬即事有侵害不可待至考者。随事纠推。

户令三十四国郡司条凡国郡司。须向所部检校霁者。不得受百姓迎送妨废产业及受供给致霭令烦扰。

户令三十五当色为婚条凡陵户。官户。家人。公私奴婢。皆当色为婚。

户令三十六造官户籍条凡官户奴婢。每年正月。本司色别。各造籍二通一通送太政官一通留本司有工能者。色别具注。

户令三十七良人家人条凡良人及家人。被压略充贱。配奴婢而生男女者。后诉得免。所生男女。并从良人及家人。

户令三十八官奴婢条凡官奴婢。年六十六以上。及癈疾。若被配没令为户者。并为官户至年七十六以上并放为良。

户令三十九放家人奴婢为良及家人条凡放家人奴婢为良及家人者。仍经本属申牒除附。

户令四十家人所生条凡家人所生子孙。相承为家人皆任本主驱使。唯不得尽头驱使。及卖买。

户令四十一官户自拔条凡官户。家人。公私奴婢。被抄略没在外蕃自拔得还者。皆放为良。非抄略及背主入蕃。后得归者。各还官主。

户令四十二为夫妻条凡官户。陵户。家人。公私奴婢。与良人为夫妻所生男女。不知情者。从良。皆离之其逃亡所生男女。皆从贱。

户令四十三奴奸主条凡家人奴。奸主及主五等以上亲所生男女。各没官。

户令四十四化外奴婢条凡化外奴婢。自来投国者。悉放为良。即附籍贯本主虽霰先来投国亦不得认。若是境外之人。先于化内充贱。其二等以上亲。后来投化者。听赎为霖良。

户令四十五遭水旱条凡遭水旱灾蝗不熟之处。少粮应须赈给者。少粮应须赈给者。国郡检实。预申太政官奏闻。

一、大化革新和日本<养老律令>的制定

圣德太子的改革促进了日本社会的发展然而这种发展所带来的变化又导致了新的社会危机。7世纪前半叶日本社会上土地兼并盛行租佃制广泛兴起农民开始由落后奴隶制下的部民向佃农户转化新的社会形态初露端倪。史载贵族们“割国县山海林野池田以为己财争战不已。或者兼并数万顷田或者全无容针少(之)地。”[1]他们将兼并的大片土地出租给百姓收取地租进行残酷剥削阶级矛盾日渐激化。在加上对新罗的征伐和贵族的大兴土木人民逐渐忍无可忍他们或逃亡或聚居山林川野呼啸为寇“强盗窃盗并大起之不可止。”[2]其反抗斗争打击了氏姓贵族动摇了奴隶制的基础。

随着部民制[3]的衰落统治阶级内部矛盾也日益加深连圣德太子的后人山背大兄王及其一族都被反改革的苏我入鹿逼得自杀。新旧势力的争斗也激烈起来圣德太子派到中国的留学生陆续回国他们深受大唐王朝的影响认为“大唐国者法式备定之珍国也常须达”[4]渴望进行改革引进先进文化。惠日、僧吴、南渊请安和高向玄理是他们的杰出代表他们对大唐风物制度的传授在部分贵族中发生强烈影响。于是日本渐渐出现了主张革新的新兴势力其代表人物是中大兄皇子(公元626年—公元671年)和中臣镰足(公元614年—公元669年)。他们决定推翻苏我氏夺取政权。中大兄接受中臣镰足的建议争取与入鹿素有矛盾又有声望的大夫苏我石川麻吕分化苏我氏的势力再拉拢有实权的佐伯连子麻吕、葛木稚犬养连纲田等人组成了革新派后于皇极天皇4年(公元645年)发动政变消灭了苏我氏并很快组成新的政权轻皇子见即位为孝德天皇(645—654在位)年号大化首都由飞鸟迁至难波(今大坂市)。经过一番准备大化2年(646)元旦革新政权发布《改新之诏》接着陆续颁布了革新措施即为“大化革新”。

大化革新首先废除了部民制建立班田授受法与租庸调制。<改新之诏>载“罢昔在天皇等所立于代之民处处屯仓及别臣、连、伴造、国造、村首所有部曲之民处处田庄”[5]变成了“公地、公民”。在此基础上实行了班田授受法与租庸调制。根据史料推测政府每隔6年班给6岁以上的男子口分田2段[6]女子为男子的三分之二奴婢为公民的三分之一。受田人死后口分田归公班田农民担负租庸调。政治上建立中央集权制仿照唐制进行官制改革对于大夫以上的贵族赐予食封以下的给予布帛作为俸禄。还从军事制度和司法制度上进行了改革。

大化革新是在日本历史上发生的一次重大变革运动日本由此进入封建社会。 但是革新派与守旧势力的斗争却在一直继续着。公元645年9月古人大兄皇子谋反被镇压大化5年(649)中大兄迫使石川麻吕自尽。白维4年(653)中大兄强行率领皇族和群臣迁都回飞鸟孝德天皇陷于孤立第二年饮恨死去。中大兄之母前皇极天皇重登位她大兴土木修建宫殿楼阁给人民带来沉重的徭役负担引起民怨。658年孝德天皇之子有间皇子阴谋叛乱被绞死在藤白坂(今和歌山县海南市)。

中大兄为了转移守旧势力的锋芒和人民群众的不满情绪大举征伐北方少数民族并出兵朝鲜。这就与唐朝的利益发生了冲突。660年亲日的百济受新罗和唐朝军队的进攻濒临于灭亡向大和朝廷求援8月日军与新罗、唐朝军队在白村江[7]交战道到惨败百济灭亡一直妄自尊大的日本遭受沉重打击。668年中大兄即位称天智天皇(公元668年—公元671年在位)但局势依然动荡。他死后大海人皇子通过“壬申之乱”夺取政权是为天武天皇(公元673年—公元686年在位)但是他稳定了社会秩序为继续推进革新事业提供了基础。

大化革新深受大唐的影响注意制定法律将改革的成果用法律的形式巩固下来。事实上在改革的同时大化革新政府就根据实际的需要制定了系列的简单法令如官制上的二官八省一台制、国郡里制、班田制、租庸调制等。新政权稳定之后从668年始以中臣廉足为首参考大化以来的法令编成22卷<近江令>这是日本历史上第一部的成文法典。681年天武天皇以此令为基础编成《净御原令》的新法典。到8世纪日本的律令建设进入了一个高潮期701年完成了著名的《大宝律令》这是对大化革新期间对隋唐法制诸内容全面吸收所形成的日本法制模式的充分肯定。718年又以<大宝律令>为基础编撰完成了《养老律令》它是略加修改《大宝律令》而成包括律10卷13篇、令10卷30篇[8]。现从《令义解》和《令集解》中可见令的大部分律则留下一部分。《养老律令》修成后没有立即施行而放置39年后于757年(天平宝字元年)实施。下面我们将利用日本学者仁井田升《唐令拾遗》及其他一些现存材料简单谈一下日本《养老律令》中的户令。

二、日本的《养老户令》

养老律令于养老二年至五年由藤原不比等为总裁所撰定三十九年后的天平胜宝九年施行它以永徽律疏为蓝本。养老令除以永徽令为蓝本外也可能参考开元三年令或从永徽令至开元三年令之间其他的令文[9]。贞观间以前至延喜二年又由明法博士惟宗直本集诸说之大成撰成《令集解》四十卷。集解中引用许多令的注释书与学说包括养老令的注释「令释」 「迹记」约与「令释」同时期。 「穴记」 「义解」 「赞记」左右 「朱说」以前。“律令总括地构成了一个法律体系如果细分的话则律相当于刑法令则相当于行政法、商法、民法和诉讼法等。”[10]我们要探讨的就是具有民法和行政法性质的《养老律令》中的户令。

(一)“里、坊、保”等基层组织的设置

大化革新的一项重要内容就是经济上的废除部民制实行班田制和租用调制这是与奴隶制下不同的剥削方式在农民组织上也就要求有一套较为合适的户籍制以方便征敛。早在天智天皇9年(公元670年)政府为防止人民逃亡就开始编制户籍因制定于庚午年故称“庚午年籍”。《养老户令》中有些规定就是与此对人民的组织有关的当时设置的基层组织有“里”、“保”、“坊”等。

在组织设置上关于里《日本养老户令》第一条规定“凡户以五十户为里每里置长一人掌检校户口、课植农桑禁察非为催 赋役如山谷阻险、地远人稀之处随便置量。”[11]而关于“坊”的规定为第三条“凡京每坊置长一人四坊置令一人掌检校户口督察奸非催 赋役”[12]。关于“保”该令第九条规定“凡户皆五家相保一人为长以相检察勿造非为。有远客来过宿止及保内之人有所行诣并语同保知。”[13]户一般设在农村坊一般设在“京”当时那是首都或较大的城市。

国家设立编户之民的目的是明确的那就是“检校户口督察奸非催 赋役”说穿了也就是稳定基层的社会秩序并使之有一个明确的组织以方便国家的征敛同时还能够对人民实行控制和监视避免藏匿户口逃避赋税或者避免人口流窜以使国家有稳定的征税对象。每年6月“造帐”记账申报该令第十八条规定“凡造计账每年六月卅日以前京国官司责所部首实具注家口年纪。若全户不在乡者即以旧籍转写并显不在所由取讫依式营造连署八月卅日以前申送太政官。”[14]这种申报上计显然是一种较为先进的制度而若没有一个运作良好的基层组织对帝国统治的最下层国家的触角也显然是难以触伸的这自然离不了里、坊的帮助。对于编制户籍户令也有着明确的规定其第十九条“凡户籍六年一造起十一月上旬依式勘造里别为卷 写三通其缝皆注其国其郡其里年籍五月卅日内讫二通申送太政官一通留国其杂户陵户籍则更写一桶各送本司。所需纸笔等调度皆出当户。国司勘量所需多少临时斟酌不得侵损百姓。其籍至官并即先纳后勘。若有增减隐没不同随状下推国承错失即于省籍具注事由国亦注帐籍。”[15]从这里我们可以看出当时日本对户籍的编制仍然是以户里为基本单位的。且编制户口的程序明晰、有序尽量注意不扰民。

人民之间互相是承担连带责任的一户有了问题其他户就要承担逃走户的赋役当然这必须满足法定条件。《养老户令》第十条规定“凡户逃走者令五保追访三周(即三年)不获除帐其地还公五保及三等以上亲均分佃食租调代输三等以上亲谓同里居住者。户内口逃者同户代输六年不获亦除帐地准上法。”[16]一户逃走了五保都得去“追访”追不回就要在三年之内代为负担赋役这稳定了国家的稳定税源的同时也说明了当时国家对人民的控制之严并加重了人民的负担。当然并不是说绝对地不允许人口流动适当的人口流动国家甚至还是鼓励的鼓励的原因或者是因为增添了户口数量或者是由地少的地方迁到地多的地方以促进土地的开垦和国家税收的增加。《日本养老户令》第十四、十五条分别规定“凡新附户皆取保证本问原由知非逃亡诈冒然后听之。其先有两贯者从本国为定……”[17]“凡户居狭乡有乐迁就宽不出国境者于本郡申牒当国处分。若出国境申官待报于闲月国郡领送付领讫各申官。”[18]所以人口流动是允许的但是必须满足一定的条件并且要到法定部门履行法定的手续才行。

二纳税人的确定

无论任何性质之政府都是靠纳税人来维持、生存和运作的。在生产水平还比较低的古代特别是农业为主要生产方式的社会纳税人对国家有着更为重要的意义。以此任何古代的国家在发展到一定程度后都会重视确定国家的税源。对于古代的日本来说它的纳税税源首先应该是当时在天皇制下的人民。当时下层的劳动人民也是分阶层的国民被划分成“良民”和“贱民”。良民包括皇族、贵族等大小统治阶级和广大公民他们是所谓自由民。“贱民”是改新后没有得到解放的奴隶。“贱民”包括“陵守”(守皇陵者)、“官户”、“家人”、公奴婢、私奴婢。根据班田制的规定公民政府那里得到一份只有使用权没有所有权的“口分田”并取得一定数量的园田宅地。《养老律令》把公民分为九等[19]从正仓院[20]所存的奈良时代的籍帐中发现实际上是十等[21]。其贫富也不一百分之九十以上是贫困户和等外户。公民为国家服徭役、兵役承担租庸调。官户和家人的身份是相同的只是隶属的不同官户隶属于官厅和朝廷家人属于贵族个人。奴婢的地位最低他们没有自己的独立地位可以随意被买卖转让。官户和家人以及奴婢占总人数的百分之10左右[22]。他们的地位具体说来官户和家人时代相承但不得被随意买卖第四十条“凡家人所生子孙相承为家人皆人本主 使唯不得尽头 使及买卖。”[23]奴婢的地位实在太低他们不得建立家庭主人把他们当作财产买卖让与。法律不准“贱民”和“良民”通婚两者非法所生之子被定为“贱民”。但《养老律令》中却有奴婢授田的记载“凡官户奴婢口分田与良人同。家人奴婢随乡宽狭并给三分之一”[24]不过这种土地的所有权可能是属于其主人的且符合一定条件也是可以变为公民的。法律规定贱民到了高龄或主户断嗣时可获释为良民。此外也有不少人因报错户籍为成为良民的。以后贱民越来越少到了延喜年间法律宣布废除了贱民说法。[25]而且释放为良人时条件还相当宽松《养老户令》第十七条“凡浮逃绝贯及家人奴婢释放为良若诉良得免者并于所在附贯若欲还本属听。”[26]对化外人更有特别政策其第四十四条“凡化外奴婢自来投国者即附籍贯。本主虽先来投国亦不得认。若是境外之人先于化内充贱其二等以上亲后来投化者听赎为良。”[27]不过法定手续还是要履行的其第三十九条“凡放家人奴婢为良及家人者仍经本属申牒除附。”[28]而不一定是贱民的人来归附那条件更优厚了其第十六条规定曰“凡没落外藩得还及化外人归化者所在国郡给衣粮具状发飞驿申奏。化外人于宽国附贯安置没落人以旧贯无旧贯任于近亲附贯并给粮递送使达前所。”[29]粮食都送到家门口了不能不说是有优待。

日本《养老户令》还对纳税人的行为能力进行了规定户令“给侍”条集解“穴云……或说……唐令六十课役具免故不为侍与此有别。”杨鸿烈先生根据《大宝律令》认为日本当时成人年龄分为6级即男女三岁以下为“缘儿”16岁以下为“少子”20以下为“少丁”男子21岁以上为“正丁”至此始为成年。男女60岁以上为“老”60岁以上称“耆”为“老丁”。而《养老令》延之唯改“缘儿”为“黄儿”改“少丁”为“中男”。[30]人们根据不同的年龄享有不同的权利和承担不同的义务满足一定的条为国家交纳赋税一般来说一个“正丁”负担人头税时相当于两个“中男”和四个“老丁”。[31]值得注意的是“男年十六以下并荫子、耆、废疾、笃、奴婢、妻妾女、家人”皆为不课口[32]这体现了日本通者敬老恤幼的精神。

三婚姻

根据日本养老户令的规定男女的法定结婚年龄分别是15和13其第二十四条规定“凡男年十五、女年十三以上听婚嫁。 ”[33]但是婚嫁的男女特别是女子对自己的婚姻确是没有选择权的而是由父母、叔伯甚至兄弟等等人来决定其第二十五条规定“凡嫁女皆先由祖父母、父母、伯叔父姑、兄弟、外祖父母次及舅、从母、从父兄弟若舅从母从父兄弟不同居共财及无此亲者并任女所欲为婚主。”[34]连不是亲的的兄弟都能决定女子的婚姻则那时女子之无权由此可见一斑只是当他们较为疏远且不同居共财的情况下才轮得到女子自己做主。而且婚姻关系也要服从等级制度有些贱民只能自相通婚而不得与“良民”通婚当然更不可能与贵族通婚了。其第三十五条规定“凡陵户官户家人、公私奴婢皆当色为婚。”[35]

结婚根据规定当履行一定的手续和中国一样也有“纳采”、“纳征”等步骤但不同的是中国实行一夫一妻制而日本则盛行一夫多妻制。而且法律对女子多有限制却不见对男子的限制。男人几乎可以随意抛弃妻子法定的离婚事由有七条称为“七出之条”《养老户令》第二十八条规定“凡弃妻须有七出之状一无子二淫 三不事舅姑四口舌五盗窃六妒忌七恶疾皆夫手书弃之于尊属近亲同署。若不解书画指为记。虽有弃状有三不去一经持舅姑之丧二娶时贱后贵三有所受无所归即犯义绝淫 恶疾不拘此令。”[36]虽然有象征保护妇女权利的“三不去”之说但我们相信男人只要想抛弃一个女人他总会找到办法的而且我们还可以看出这条令的规定受到了唐令的巨大影响所有的离婚原因里没有一条跟夫妻感情有关。除了七出之条外“义绝”也是离婚的法定原因 <户令>云“殴妻之祖父母父母即杀妻外祖父母伯叔父故兄弟姊妹若夫妻祖父母父母外祖父母伯叔父姑兄弟姊妹自相殴及妻殴言夫之祖父母父母殴伤夫外祖父母、伯叔、父姑、兄弟、姊妹及欲害夫者虽会赦皆为义绝。”[37]而《法曹至要抄》引户婚律云“犯义绝者离之违者杖一百。”[38]犯了“义绝”是必须离婚的不离婚还会受到法律的制裁[39]。据该令的规定还有其他可能导致解除婚姻的法定条件有的还体现了对妇女权益一定成程度上的保护如第二十六条规定“凡结婚已定无故三月不成及逃亡一月不还若没落外藩一年不还及犯徒罪以上女家欲离者听之。虽已成其夫没落外藩有子五年、无子三年不归及逃亡有子三年无子二年不出者并听改嫁。”[40]还有一个法定的必须解除婚姻的规定是因为婚姻前男子对女子有过强奸等暴力性行为《养老户令》第二十七条规定“凡先奸后娶为妻妾虽会赦犹离之。”。[41]没有任何回旋的余地。

《养老户令》中还有关于对官吏进行要求的具有行政法性质的法律第三十三条云

凡国守每年一巡行属郡观风俗问百年录囚徒理冤狱祥察政刑得失知百姓所患苦敦欲五教观务农工。部内有好学笃道孝悌忠信清白异行发闻于乡闾者举而进之。又不孝悌悖理乱常不率法令者纠而绳之。其郡境内田畴辟产业修礼教设禁令行者为郡领之能入其境人穷匮农事荒奸盗起狱讼繁者为郡领之不。若郡领在官公廉不及私计正色直节不饰名誉者必谨而察之。其政绩能不及景迹善恶皆录入考功以为褒贬。即事有侵害不可待至考者随事纠推。

这已经是对官吏较为全面的要求了首先需要官吏自己有着较高的道德修养和一定的行政能力。具体说来要他每年都要“下基层”实地考察平冤狱正民风体验百姓的疾苦为他们服务对于民间的人才要善于发现和举荐。对官吏的评判考核也有规定并把对官员的要求纳入这些考核范围之内优秀者升赏不合格的有制裁措施。即使以我们今天的标准来看这种制度虽然存在诸多漏病和不好操作之处但已经是相当完善和进步的了。

三、余论《养老律令》与中国法律

中国是世界著名的文明古国至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家形成了法制。中华法制不仅起源早而且经过四千多年的发展过程一直没有中断过这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰无论是某一部法典还是某一项制度都有清楚的源流关系形成了一个博大精深的完整系统。中国古代法制在漫长的发展过程中形成了独树一帜的、特色鲜明的传统而与世界其它法系相区别。这种特殊性也正是中华法系的典型性。[42]伟大而独特的中华法系对世界也造成了巨大的影响特别是对古代的东亚及东南亚地区在有些国家法律作为中华文明的一部分对这些国家的法律制度几乎有着支配性的影响典型的如朝鲜、越南、琉球等国家和地区。同样我国的法律制度文化对日本也有着巨大的影响。近世日本学者桑原骘藏博士于1929年在日本京都帝国大学第二十四夏季讲演会所讲演《中国古代之法律》即有云

……日本自奈良时代至平安朝吾国指日本而言王朝时代之法律无论形式上与精神上皆根据《唐律》。自德川时代至明治十三年顷为止所谓日本之法律者直接间接受明律之影响[43]。

杨鸿烈先生赞誉日本是最擅长学习之民族他把日本对中国法律的借鉴和学习分为两个大的时期。第一是模仿“唐律令”之时代可谓属于“唐律令”之系统者具体说来表现在天智天皇时代之《近江令》文武天皇时之《大宝律令》元正天皇时《养老律令》以至醍醐天皇时之《延喜格式》。第二期是模仿《明律》以及《会典》之时代属于《大明律》之系统。其典型者有武家时代末期藩侯所撰法条以及明治维新时之《假刑律》即《暂行刑律》、《新律纲领》及《改定律例》等[44]。而日本受中国影响虽久但真正受到刺激全面向中国学习引进中国文化和典章制度则是在我国唐时特别表现在大化革新之后。法律制度上自然也是如此604年圣德太子即斟酌隋朝之制定《宪章》17条这成为日本成文法之滥觞。接着《近江令》、《大宝律令》、《养老律令》至《延喜格式》等等使得日本的法律文化也蔚为大观但是这时期所有日本律令中都闪烁着中华文化的影子。个中原因我们已经在前有过论述杨鸿烈先生所引宫琦道三郎《论律令》一文在论述《大宝律令》、《养老律令》时有言曰

《大宝养老律令》者我日本之法典与人民之休戚有密接之关系者也而取法于中国抑何故也也岂只羡慕当时中国制度之完整而摹仿之乎曰实尚有其他原因盖当时日本之种种制度皆有改良之必要尤以“世职”及“兵制”为甚。此外则唐代武力日盛朝鲜之日本实力减退形势亦甚迫切加以中国文化又陆续输入故日本人心大受刺激留学中国者有主张移植唐制于日本《推古记》三十一年有云“大堂学问僧惠齐、惠光、及医惠日、福因等并从智洗尔等来之于是惠日等共奏闻曰留于唐国学者皆学以成业应唤其大唐国者法式备定珍国也常需达。”于是遂决意编纂法典。[45]

宫琦此说虽然着力强调日本进行变革编撰法典的原因是由于其国内的形势所需但唐代法律文化对日本律令制度的影响还是很明显地被透漏出来。无论是形势的需要即白村江之战日本的溃败所对其国人所造成的刺激还是国内新旧势力的争斗都或与大唐德武力有关或与大唐的文治有关。日本当时对大唐文明的羡慕和引进的热切心态也由此可见一斑。而大化革新的成功又为日本仿唐制制定律令提供了需求和社会政治基础。因此日本在唐代能派遣高达近20次的“遣唐使”去学习大唐的先进文化制定律令使大量吸引唐律的成果以唐律为母法也就是不足为奇的了。

早在日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》无论篇目与基本内容都取法《唐律疏义》只是作了一些删并而已。例如将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是如此。日本法制史学者桑原骘藏博士曾经指出“自奈良至平安时期吾国王朝时代之法律无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。[46]穗积陈重博士在其《日本族民法》还指出明治三年十二月颁布的《新律纲领》“系以中国之唐明律为蓝本”。[47]如果只看篇目则篇名上《大宝律》也是分《明例》、《卫禁》等12篇与唐律绝类而此后相当长的一段时期里日本法律的篇名一直以此为基础与此大同小异。

以《大宝律令》《养老律令》来说从刑法上看在刑名上日本法与唐律完全相同“其刑有五一曰笞、二曰杖、三曰徒、四曰流、五曰死。”[48]在刑之适用上日本亦如唐人因人之身份异同而适用不同的法律。从刑之加重减轻来说也与唐律大致相同只是略有小变而已。从重刑上来说日本之“八虐”也类似于中国的“十恶重罪”罪在不赦其他的很多罪名及犯罪其内容也与唐律以大同小异。[49]甚至中国古代法律中的重视亲属等级秩序重视宗法血缘同居相容隐等精神都为日本法令所吸收。从民法上看日本法律无论是从对法律主体行为能力的规定上还是在人民的身份上“良民”与“贱民”的分野以及在婚姻的成立、解除等的规定上无不与唐律绝相类似。再从所有权上看孝德天皇大化革新之时鉴于前代之土地兼并遂将全国土地收归国有并仿唐制分配于个人引进了唐的班田制和租用调制。从借贷方面来看杨鸿烈引用金泽康所作之《中国法律在日本利息法上的影响》一文说《养老律令》虽非全体抄袭《永徽律令》但采用之处实属甚多。在继承方面在买卖上日本律令也承袭唐律良多。[50]

值得指出的是日本律令遂承袭中国特别是唐代法律极多但也并不是一味地不加区分地引进而是加了区分和鉴别的有时还有许多独特的创造。史丽华在对日本班田令与唐代均田令进行比较时发现日本对中国法律的引进是分好几种情况的唐令中与日本国情完全适合的条文被班田令基本上全部照搬使用有些于日本国情不太合适的条文他们则吸取唐令的基本原则进行适当的增删以适应其实际需要而凡有悖于日本国情的均田令令文他们均不予吸收当然也有结合日本国情经日本法学家的努力由其自身独创的条文而且这类条文共有九条占班田令总数的百分之二十四具体表现在班田的年限上、关于土地的买卖上、关于公田、关于宅院地不得施舍寺院条等[51]。

而且一般而言日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大一般犯罪的处罚比起唐代法令总降一个等级处罚。杨永良先生说特别是日本从奈良时代末期开始就很少执行死刑。尤其是从弘仁年间81023至保元年间115658有三百年的「废除死刑」之记录。虽然有人认为这是因为当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复所以朝廷尽量避免执行死刑但废除死刑的确是一种极为宽大的做法。在财产继承法方面唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定动产的一半及其它资产的全部由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中除食封是嫡庶异分主义外其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为嫡母、继母、嫡子各二分庶子一分女子、妾各半分。另外从官制上来说日本也没有完全吸取大唐的制度而是照顾到本国复员狭小的事实制定了其本国的比较简单的官制[52]。这些都反映了日本民族不仅善于学习还善于根据本国国情进行因地制宜地创造。