财产被称为企业的血液，是企业享有权利承担责任的基础。随着社会经济的发展进步，财产形态趋向多样化。民商事立法上的“财产”概念包含两层含义，一是供人使用且通过使用或交换，可以满足人的需要的“物”概念；二是为自然人或法人带来利益，主要与人及其财产权相关的权利概念。

与债务人财产的概念辨析

民商事立法上“财产”概念

财产被称为企业的血液，是企业享有权利承担责任的基础。随着社会经济的发展进步，财产形态趋向多样化。民商事立法上的“财产”概念包含两层含义，一是供人使用且通过使用或交换，可以满足人的需要的物的概念；二是为自然人或法人带来利益，主要与人及其财产权相关的权利概念。

《法国民法典》第529条第1款规定：“金融、商业、工业公司内的股份或利益以法律规定为动产”，企业的财产也是一个整体性要素，尤其“是一项无形财产的整体，而且这一无形财产本身有别于它的各个构成要素。商业营业资产的构成要素通常是指：顾客群体、商标、商用名称权、商品。”《德国破产法》第1条第1款规定，破产程序中的破产财产包括“所有在破产程序宣布时所有的财产以及破产人作为共同债务人被强制执行的财产”。德国民法学通说认为，财产指的是“一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称，它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利。只要它们具有货币上的价值”。因此，财产包括物、物权、无形财产和债权。

我国民商事立法上的财产主要规定在《民法总则》和《民法通则》中。《民法总则》第五章“民事权利”规定了诸多民事权益类型，主要包括自然人的人身权、物和物权、债权、知识产权、股权、数据和网络虚拟财产等。《民法通则》包括财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权及人身权。我国在只规定了企业作为破产主体的情况下，破产法上的债务人财产范围和非债务人财产范围应在货币、实物以及债权、股权、知识产权、用益物权等可以用货币估价并可以依法转让的财产和财产权益下评价。

债务人财产与非债务人财产的概念辨析

债务人财产与非债务人财产的区分是针对具体财产形态而言的。

债务人财产是指属于债务人的、用以在破产程序中清偿债务人所有债务的财产。债务人财产的构成范围涉及两个问题：第一是破产人在何期间拥有的财产属于破产财产；第二是在破产人的财产中，哪些财产属于破产财产，哪些财产不属于破产财产。

第一个问题层面的债务人财产是我国破产法中新增加的概念，在旧破产法中使用的仅是破产财产的概念。新破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”破产财产的概念，适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓；债务人财产的概念，则适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓，债务人财产在破产宣告后便改称为破产财产。两个概念从财产意义上讲并无本质区别，区别在于其表明债务人即财产主体在破产程序中不同阶段的法律地位的不同。立法上，第一个问题上的债务人财产。各国立法因破产人在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产是否属于破产财产而区别为固定主义或是膨胀主义的立法例。采取固定主义时，确定破产财产范围的时间始点与终点相同。采取膨胀主义时，则确定破产财产范围的时间始点与终点不同，以破产程序终结时为终点。

第二个问题层面上债务人财产，是针对财产形态而言的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称《破产法司法解释二》）第1条规定，“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”债务人财产在形态上涵盖了所有的财产种类，既包括属于债务人的厂房、机器、设备等有形财产，也包括属于债务人享有的债权、股权、知识产权、用益物权等无形财产权利。非债务人财产是与债务人财产相对应的概念。非债务人财产，一般专指债务人占有的但不属于债务人所有的财产。对债务人财产和非债务人财产的清晰界定，有利于对债权人、债务人及非债务人财产的权利人的权益保护，也有利于保障破产案件的顺利审理。

不同国家、地区基于政治、经济、法律文化的差异，在规定非债务人财产的范围上有共同的原则，往往仅规定特殊情况下非债务人财产的范围，而对于通过其他立法就可以明确财产真正权利人的情况是不做重复性规定的，如不必规定债务人为他人保管的财产、租赁的他人财产不属于债务人财产，因为根据合同法就完全可以解决此类财产的归属问题。

特殊取回权的财产

这些特殊的规定主要体现在特殊取回权如出卖人取回权等方面。如《美国破产法》第546条（c）规定，出卖人在交付货物后10天内可以提出追回货物的要求，即使这时债务人已被宣告破产，货物也已经收到，法院仍应允许出卖人取回货物。如果货物是债务人重整程序进行所必需的，法院可将出卖人的债权作为无担保第一优先债权或担保债权。但是，在出卖人向买方表示行使取回权前，买方已经收到货物并将其出卖者除外，因为货物已经不复存在取回权也随之丧失（11 USCS546(c)）。《日本破产法》第63条（运输中出卖物品的取回）中规定，于卖方向买方发送买卖标的物品情形，如买方于未全额清偿其价金且未于到达地全部受领其物品期间受破产宣告，卖方可以取回其物品。但是，破产管理人不妨支付价金全额而请求交付其物品。我国台湾地区“破产法”第11条规定：出卖人已将买卖标的物发送，买受人尚未收到，亦未付清全价，而受破产宣告者，出卖人得解除契约，并取回其标的物。但破产管理人得清偿全价而请求标的物之交付。《欧盟理事会破产程序规则》（第134672000号）第7条“关于所有权保留规定：（1）在破产程序启动时，资产位于成员国而不是程序启动国境内的情况下，针对资产购买方开始的破产程序不影响在所有权保留条款下卖方的权利。（2）针对资产出售方开始的破产程序，在资产交付后，破产程序不构成撤销或终止此次出售的基础，并不能阻止购买方根据破产程序开始时资产所在国而非程序开始国的法律规定取得财产的所有权。（3）本条第1款、第2款的规定并不排除第4条（m）项中无效、可撤销或者无执行效力的规则。对于所有权保留情况下合同标的物，明确排除在债务人财产范围之外。”

自然人自由财产制度

自由财产，是指虽属债务人所有，但不属破产财产、不参与破产分配的财产。其与自然人破产制度相伴而生，自然人破产时将其全部财产剥夺一空进行破产分配而置其生死于不顾，无论如何不能被现代社会所接受，故应为其保留一定的不受破产程序约束的自由财产，但债务人自愿以其清偿债务则无不可。这一制度的设置是出于人道主义、维持公序良俗、实现社会保障等方面的考虑，是为保障破产人在破产后必要的生存与工作条件，所以规定这些虽然属于债务人所有的财产不用于破产清偿。如《美国破产法》第522条（b）（2）项规定，社会保险、公务员退休金、退伍军人福利，不纳入破产财产范围（11Uscs522(b)(2)）。第522条（d）规定，破产宣告时破产人在限额内的用于维持生计的法定豁免财产不得为破产财产。（11Uscs522(d)）《英国破产法》第286条规定了以下财产不属于债务人财产范围：一是专属于破产人自身的权利，例如终身定期金债权，因破产人的身体健康、名誉自由受侵害而产生的损害赔偿请求权，接受扶养的权利，公务员及劳工保险的医疗给付请求权等等；二是法律规定不得扣押的财产。例如破产人及其家属所必需的衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必需的器具物品、遗像、牌位、墓碑及其他供祭祀礼拜所用的物品等等。英国1999年《福利改革和养老金法》第11条规定，与2000年5月29号以后提交申请的与破产相关的、破产人根据国内税务署批准的职业养老金计划、退休年金契约、个人养老金计划或者相关法定方案所确定的权利都排除在破产财产之外，并毋须转交给破产托管人。我国台湾地区“破产法”也规定，专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产，不属于破产财团。

鉴于自然人亦有破产能力之现代破产法发展趋势，问题已非是否规定自有财产制度，而是如何规定，其具体范围又如何划定。尤其后者更属核心问题，这主要决定于自由财产制度的目的，究为仅维持债务人的基本生活需要，抑或将其日后的发展再生亦考虑在内？关注弱势群体、构建福利国家是现代社会的主流导向和世界各国的发展目标，摆脱债务枷锁、实现自我重生亦是现代破产法关于破产自然人的一个重要目标。因此，在为债权人合法权益提供充分保护的前提下，自由财产具体范围的划定仅以维持债务人基本生活需要的做法似已不妥，为其日后的发展保留一定的物质基础似乎更为可取。至于自由财产制度如何规定，大陆法系的概括式立法与英美法系的列举式立法皆有其利与弊，莫如将两者相结合，在规定若干具体类型自由财产的同时保有概括性规定，授权法院在具体案件中针对不同地区、不同债务人的具体情况而具体认定。

关涉公共利益的财产

有些国家根据本国的特殊国情作有一些非普适性的规定，在一些国家特别是经济制度转轨国家，由于历史原因，若债务人的某些财产关涉社会公共利益，如一些公益福利设施，在处理此类财产时，一般也会界定为非债务人财产。如《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第132（不列入破产财产的债务人的财产）（4）条规定：学前教育机构、普通教育机构、医疗机构、体育设备、属于生活保障体系的公共基础设施（以下简称“具有社会意义的设施”），根据《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第110条规定的程序，以竞标的方式，通过拍卖进行拍卖。具有社会意义的设施的买受人，必须对上述设施进行保管，并保证该设施按照其既定的目的经营和使用，该义务应当是进行上述竞标的一个必要条件。（5）根据本条第4款规定，没有被变卖的公共住宅基金，以及具有社会意义的设施，应当移交给相应的以地方自治机关为代表的市政自治地方所有，破产管理人应当将此通知上述地方自治机关。（6）将本条第5款规定的设施移交给市政自治地方所有，应当考虑该设施的实际情况，根据合同价格予以补偿，不附加其他任何条件，但是经营亏损的设施除外。保管上述设施的财政拨款，由相应预算支出。地方自治机关支付的资金，列入破产财产。

旧破产法的有关规定

我国破产立法关于非债务人财产的规定，最初见《企业破产法（试行）》，该法第28条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。

2002年，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释【2002】年23号）第71条明确规定下列财产不属于破产财产：（1）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（2）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（3）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（4）依照法律规定存在优先权的财产但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（5）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（6）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（7）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（8）所有权专属于国家且不得转让的财产；（9）破产企业工会所有的财产。第81条规定：破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。第82条规定：债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。

该司法解释对案件审理具有重要的指导作用。一是从狭义方面对非债务人财产进行界定，将债务人占有但因所有权并不属于其的财产规定为非债务人财产；二是在界定非债务人财产范围时，兼顾社会公平与秩序维护的需要。如针对商品房买卖等问题，特别规定尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于债务人财产；三是基于社会公共利益的需要，对于债务人所有的公益福利性设施，也规定为非债务人财产，此做法与《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》的规定类似。

《中华人民共和国企业破产法》的有关规定

2006年的《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第30条对债务人财产范围做出了规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。其第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。新旧破产法对非债务人财产范围的界定存在一些不同，如旧法明确规定，担保物是不属于破产财产的，而新法尽管没有明确规定担保物是债务人财产，但是第30条的规定实际将担保物归入债务人财产。但是，企业破产法对非债务人财产的范围没有做出更为具体的列举性规定。

司法解释之规定

1. 债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等基于合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产

本条司法解释以列举的方式对非债务人财产的范围作出了明确规定，具体包括：债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等基于合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产。这些财产虽然由债务人占有、使用，但因财产所有权仍然属于原权利人。因此，该部分财产应当从债务人财产中分离出来，由权利人取回。（1）仓储物、保管物、寄存物。仓储物、保管物和寄存物取回权是基于保管类合同产生的，保管人对保管物不享有所有权，保管人破产，寄存人当然有权取回保管物。（2）承揽关系，是指承揽人按照定作人要求，以自己的设备、技术、劳动在约定的时间内完成工作，定作人接受承揽人交付的工作成果并给付报酬。当事人在承揽合同中约定，由定作人提供原材料的，该原材料的所有权属于定作人，承揽人只有占有和使用的权利。当承揽人进入破产程序时，定作人可以享有原材料的所有权为由主张取回权。（3）借用物。借用物取回权基于借用合同产生，借用人破产时，所有权人有权取回该物。（4）租赁物。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁的有效期内，承租人按照合同约定，可以对租赁物占有、使用和收益，但不能任意处分租赁物,租赁合同期满，承租人应将租赁物返还给出租人。因此，租赁合同只是将租赁物的使用权转移给承租人，租赁物的所有权仍属于出租人。当承租人破产时，租赁物因属出租人所有而不构成破产财产，出租人所享有的租赁物所有权，可以对抗包括承租人在内的一切人，因此，出租人可就租赁物主张取回权。

除上述列举的范围外，实践中还存在基于委托交易、融资租赁、信托等基础法律关系，债务人占有、使用他人财产的情况。如委托交易关系中的取回权，其主要是基于委托交易关系而占有他人的财产，最典型的是保证金一类的金钱财产，如股民保证金、开证保证金等，受托人破产，委托人享有对上述财产的取回权；融资租赁关系中的取回权，在典型的融资租赁关系中，主要涉及三方当事人即出租人、承租人、出卖人和两个合同即融资租赁合同和买卖合同。出租人作为买卖合同的买受人，支付了合同规定的价款，取得了租赁物的所有权，而承租人依融资租赁合同取得了租赁物的占有权、使用权和收益权。由于租赁物的所有权属于出租人，因此，当承租人破产时，租赁物不列入承租人的破产财产，出租人有权取回租赁物。同时，我国《合同法》第242条也规定，出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

2.债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产

所谓所有权保留买卖，是指买卖关系的双方在买卖合同中约定，买受人在未付清全部价款时可以先行占有、使用标的物，但该标的物的所有权仍属于出卖人，直至买受人付清全部价款时才得转移。当事人约定所有权保留条款的目的，是为了保障付款，但其在外观性质上属于附停止条件转移所有权。在合同一方当事人进入破产程序时，如买受人未付清全部价款，出卖人对买卖标的物仍享有所有权，因此，出卖人原则上有权对该买卖标的物主张取回。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第36条规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第35条第1款第（3）项情形下，第三人依据《物权法》第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。第37条规定，出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

3.所有权专属于国家且不得转让的财产

所有权专属于国家且不得转让的财产主要指划拨土地使用权，企业因国家无偿划拨使用的土地使用权，权属归国家所有。同时，《物权法》还规定矿藏、水流、海域属于国家所有。森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。无线电频谱资源属于国家所有。法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。在企业法人破产清算时，上述财产不属于债务人财产，不得作为债务人财产清偿债务。

此外，根据《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，工会财产主要是工会的经费，包括会员缴纳的会费、企业依法拨缴的经费、政府的补助等收入，该部分财产主要用于为职工服务和工会活动，不属于债务人财产。

对国有土地的划拨使用权一般也不属于债务人财产。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）（1990年）第47条规定：无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。根据以上法律的相关规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权，不属于破产财产，在企业破产时，地方政府可以收回并依法处置。

以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与处理。根据《城市房地产管理法》《担保法》规定，虽然划拨土地使用权不属于企业财产但是可以对之设定抵押。这是因为我国立法从实用的角度实行土地使用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理原则。在房产与划拨土地使用权一并处分（包括一并抵押后处分）时，对处分后的所得要进行合理分割。根据《城市房地产管理法》第51条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。其第18条规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。据此，划拨土地使用权以及处分抵押房地产时，相当于划拨土地使用权的出让金部分不属于破产财产。

应当注意的是，如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资投入（不管出于何种原因）则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质但不应再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。

其他信息

如信托关系中的取回权，其法律依据为我国《信托法》第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人将信托财产交付给受托人以后，受托人享有对信托财产管理或者处分的权利，可以占有、使用或者处分信托财产，但这些权利是服从于、服务于信托目的的，受托人实际取得的是信托财产的名义所有权。同时，法律也禁止将信托财产以任何名义归入受托人的固有财产或者成为其固有财产的一部分。因此，当受托人进入破产程序时，信托财产不应列入受托人的破产财产，而由委托人对信托财产行使取回权。

1. [英]费奥娜·拖米:《英国公司和个人破产法》,汤维建、刘静译,北京大学出版社2010年版。

2. 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版。

3. 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版。

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7.朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版。

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