在破产法理论上，通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。

别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权的名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权，但前者的涵盖范围较后者更广一些，在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。

1.别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额，应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时，别除权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有，担保债权应依担保法之规定行使对担保物的权利。

2.别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是，第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因此给别除权人造成损失时，管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权。

3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿，更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权，即可继续个别执行。但在预防企业破产的重整程序中，破产法依各国破产法之惯例，规定别除权的优先受偿权利受到限制，以免因担保物的执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益仍通过种种措施予以充分保护。

4.除破产法另有规定者外，别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），但担保合同另有约定的，从其约定。需要注意的是，有的国家立法规定，享有别除权之债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。我国《破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。此项规定也适用于别除权人，所以，别除权之债权在破产申请受理后产生的利息在破产程序中是不予清偿的。不过由于该条第1款同时还规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。据此，别除权人在破产申请受理后就可以作为到期债权及时行使优先受偿权，不清偿其债权在破产申请受理后产生的利息，一般不会造成其损失。但在法律实施过程中还需明确，管理人在破产申请受理后不得无故阻延别除权人行使优先受偿权利，否则应向别除权人支付利息损失。

此外，由于别除权的优先受偿权利在企业重整程序中受到限制，《破产法》第87条第2款第1项规定，人民法院在强制批准重整计划草案时，别除权在重整中“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一，就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。这种补偿性支付属于立法的特别规定，与“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。同时，立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定，前提是“该表决组已经通过重整计划草案”。

别除权产生的基本权利

别除权基于担保物权及特别优先权而产生，在司法实践中，担保物权是其最重要的基础权利。

1.别除权产生的担保物权基础

各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。需注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”与“对特定财产享有的担保权”即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产生别除权，则是破产法上的争议问题。

2.别除权产生的优先权基础

特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。我国主要是在《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空器法》）等立法中对特别优先权作出规定。其中《海商法》第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。

此外，最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定，根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定，航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此，有关航道养护费的缴付请求，可以适用《海商法》第22条第1款第（3）项的规定，具有船舶优先权。

《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。

《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权，但对其具体权利性质观点不一，如将承包人的此项权利认定为留置权，与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符，故从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。

此外，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权。故其在破产程序中可构成别除权。

别除权行使的前提

由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权，因此别除权人欲顺利行使别除权，其破产债权与担保物权就必须具备合法有效的要件，除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外、还要符合破产法的特别规定，这些条件均构成别除权行使的前提。

1.别除权符合民法的一般规定

别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定，这是别除权行使的充分前提。

首先，别除权人享有的债权已经生效，且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若要生效，自然应满足这一条件。其次，担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。

2.别除权符合破产法的特别规定

仅仅符合合同法和物权法等民法一般规定的有财产担保的债权，还不能构成破产法上的别除权；因此，符合破产法的特别规定便成为别除权行使的必要前提。

首先，别除权成立于破产申请受理之前。由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿，这对于普通债权人的利益影响巨大，所以在破产受理后至破产宣告前的期间，一般情况下是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权，则多以共益债务对待，并无太大的设置财产担保的必要。当然，要求别除权成立于破产申请受理之前只是一般的原则，我国《破产法》规定了三种例外的情形。其一，根据《破产法》第18条的规定，破产申请受理后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保。其二，根据《破产法》第37条的规定，破产申请受理后，管理人可以通过提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。其三，根据《破产法》第75条第2款的规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。以上三种附财产担保的债权，在破产宣告后均享有别除权的地位。

其次，别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。根据国际上的经验，各国破产法针对债务人在破产申请受理前进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行为，设置了无效或撤销制度。我国《破产法》第33条和第31条、32条分也别规定了这两种制度，其中涉及别除权的规定主要有：其一，债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据《破产法》第33条的规定，虚构债务或者承认不真实的债务行为无效，因此，债务人在破产申请受理前的任何时间内虚构债务或者承认不真实债务，并且为该债务设定财产担保的，该债权和担保物权无效，在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二，在破产申请受理前的一年内，债务人对没有财产担保的债务提供担保。根据《破产法》第31条的规定，此种行为属于可撤销行为，管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后，管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的，该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件，这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。因为在债务人濒临破产的情况下，债权人可以根据我国合同法的规定行使不安抗辩权，要求债务人提供相当的担保。如果债权人是基于这样的原因取得担保物权的，债权人与债务人主观上并无恶意，不应当予以撤销，如果予以撤销将会产生不利的后果，即权利人积极依据法律行使自己的权利却不受法律的保护，甚者被视为不合法，这有损于法律的公平正义价值。因此此种情况下，管理人向法院提出撤销申请，法院不应当予以支持，该附财产担保的债权可以成为别除权。

最后，别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。其一，在破产债务人既是债务人又是担保人时，债权人自然可以主张行使别除权。根据《破产法》第110条的规定，别除权人行使别除权未能完全受偿的，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序；别除权人也可以放弃行使别除权，而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二，在提供财产担保的担保人破产，而主债务人未破产的情况下，别除权人虽可以向破产人行使别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时，其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序，而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理，别除权人如果放弃行使别除权，其债权也不能转化为对破产人的普通债权，因为二者之间只有担保物权关系，而无主债权债务关系。其三，当主债务人破产，而提供担保的是第三人时，债权人就不能向破产人主张行使别除权，因为担保财产不属于破产人所有，而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权，在其债权未全部受偿时，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。

别除权之间及其与相关权利的清偿顺序

1.同一担保性质的别除权间的清偿顺序

在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。

2.在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认较为复杂

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。

3.担保物权与法定优先权间的清偿顺序

在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。

4.别除权之物担保与保证担保的关系

《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法司法解释》第123条进一步规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”在破产程序中，此项规定同样应予适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，必将增加其他担保人的担保责任，将产生偏袒性清偿的后果。所以，在债务人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。

由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制，不能及时行使，这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中，当一项债权既有物权担保又有保证担保时，负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使，保证人又只对物权担保以外的债务承担责任，仍享有对物权担保的先诉抗辩权，而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围，从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。

5.别除权与职工债权的清偿顺序

涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的，主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题，《破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。

别除权人的破产申请权与债权人会议成员资格

1.别除权人是否享有破产申请权

我国《破产法》对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。

2.别除权人的债权申报与确认

《破产法》第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。《破产法》第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，首先，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。其次，规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。

在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利、无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。

3.别除权人的债权人会议成员资格

我国《破产法》第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。此外，根据《破产法》第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件（拥有占债权总额四分之一以上）的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。

4.别除权人在债权人会议上的表决权

根据破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。

《破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”

《破产法》第132条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”