许诺销售权，是专利权人有明确表示愿意出售具有权利要求书所述技术特征的专利产品以及禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品的权利。

（offering for sell）亦称提供销售或为销售而提供，简言之，就是明确表示愿意出售某种产品的行为。

赋予专利权的许诺销售权；其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。如可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的使用权。简而言之，增加许诺销售权，就是加强对专利权人的保护。

但是，许诺销售对于大多数人来讲是一个陌生的事物，如何准确认定侵犯许诺销售的行为，为许诺销售权提供完备的法律保护，在此时显得尤为重要。本文拟就此作一探讨。

大陆法系国家——日本

日本在其专利法的第2条第3款中，是这样规定的：

“本法中，发明的‘实施’是指下列行为：

（Ι）对于产品发明，制造、使用、转让、租借，为转让或租借的目的的展出，或者进口该产品；

（Ⅱ）对于方法发明，使用该方法；

（Ⅲ）对于制造产品的方法发明，除前项提到的使用该方法外，还包括使用、转让、租借，为转让或租借的目的的展出，或者进口依该方法所直接得到的产品。”

英美法系国家——英国

英国是知识产权法律保护的起源地。其专利法第60条也对许诺销售权作了规定。

“根据本条规定，如有人在专利有效期间未经专利权人同意，在联合王国对于一项发明有下列任何行为之一的，都是侵犯专利权的行为。这是指：

（Ι）当发明是一项产品时，制造、销售、提供他人销售、使用或进口该项产品，或者为处分或其他目的保存该产品；

（Ⅱ）当发明是一种方法时，在联合王国使用该方法或提供他人使用该方法，而使用人知道或明显应当知道未经专利权人同意使用该专利方法便构成侵权；

（Ⅲ）当发明是一种方法时，销售、提供他人销售、使用或进口依专利方法所直接获得的产品，或者为处分或其他目的保存该产品。”

（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）

在乌拉圭回合的谈判中各成员达成的Trips协议，第一次在国际条约中规定了专利权人的许诺销售权。

Trips协议的第28条规定：

“专利应授予所有人下列权利：

如果专利的客体是产品，制止第三方未得所有人同意而进行下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为这些目的进口该产品。

如果专利的客体是方法，制止第三方未得所有人同意而使用该方法的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为这些目的进口至少是依照该方法直接获得的产品。”

综述

很显然，上述的外国国内立法及Trips协议，虽然用词并不是统一的，但都赋予专利权人以许诺销售权。给专利权人更多更全面的保护已成为世界发展的趋势。

侵犯专利权是指“在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的而实施他人专利的行为”。

一般来讲，侵犯专利权的构成要件包括：（1）行为的违法性（侵害行为）；（2）损害；（3）因果关系；（4）过错。

但是，侵犯许诺销售权的行为是否必须完全具备上述要件，则是一个值得研究的问题。

行为人是否必须主观上有过错

在侵犯许诺销售权行为的认定中，首先要解决的一个问题是这一行为的归类原则问题，即此种侵权行为是否要求行为人具备主观上的故意或过失。

侵权行为的归类原则，一般认为有四种：过错责任、无过错责任、严格责任和公平责任。但在知识产权法领域，具体适用哪一项归类原则，说法不一。就侵犯许诺销售权行为而言，我们认为应当适用无过错责任原则。因为专利法所保护的专利产品或专利方法，其开发研制的过程是漫长而艰难的，但一旦申请专利，法律则要求公开其专利，为公共所知，以防止他人继续或再次进行此项产品或方法的研发工作，以节约社会资源和社会成本。同时，为保护专利权的利益，法律授予其一定期间内的独占实施权。正是这样一种“公开保护专利”的制度设计，使得在专利公开之后，就具有了“低消耗，易复制”的特点。若实施侵权行为所获利益远远大于其所支付的成本，侵权行为就产生了。面对极其强大的潜在的侵权对手，要求专利权人采取措施来预防侵权行为的发生，维护其权益，无疑是成本的高昂付出和资源的巨大浪费，这就要求不特定的义务人诚实信守其应当承担的法定义务。具体到许诺销售行为中，行为人有保证其产品具有合法来源的商业性义务，在其作出表示愿意提供产品的行为时，完全应当也必须辨清自己将要提供的商品是否已经专利权人的许可。这一要求，行为人并无须花费过多的成本。正所谓“我们没有理由要求商场逐一调查其经营商品的来源，但却有足够的理由要求向商场提供商品的人确保其提供的商品是合法生产的产品”。所以，在权衡了双方的利益之后，我们认为，只要未经许可实施了许诺销售行为，无论是否具有主观过错，均可能构成侵权。

行为人的行为是否必须给权利人造成实际损害

传统的侵权法理论认为“损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害的情况下，才能请求法律上的补救，而行为人也只能在其物件致他人损害时，才有可能承担民事责任”。简言之，就是“没有实际损害就不构成侵权”。但是，应该看到，这一理论在现实生活中已给知识产权的权利人带来了极大的不便，不能很好地保护权利人的合法权益。1990年北京某法院碰到的一起有关商标债权的案件很清楚地表明了这样的事实。

如前所述，在多数国家，无论是大陆法系，还是英美法系，他们的法律均规定：对于那些可预测到的又并非无根据地推断出的侵权准备活动，可以认定为侵权行为，可以禁令予以制止。Trips协议第50条，也要求成员国禁止即发侵权（imminentifringement），将侵权产品制止在进口流通渠道之前。

正是为了与国际通行做法接轨，此次修订专利法才加入了与“销售”完全不同的“许诺销售”的概念，而销售与许诺销售最大不同正是销售行为已经给权利人生成了实际损害，许诺销售则相反。将对专利产品和方法的许诺销售行为认定为侵权，把侵害制止在实际损害发生之前，对专利权的保护是至关重要的，也正是此次修改的意义的具体体现。

行为人具体行为的对象及方式

许诺销售行为的对象既可以是个人也可以是公众。在通常情况下，销售的愿望表示是向不特定的主体发出要约邀请，构成许诺销售。但若为要约，同样无法构成完整意义上的销售行为，因为完整销售行为要完成标的物所有权的转移。因此，也可以将要约归入销售前的许诺销售的范畴。

至于具体的行为方式，既可以是口头的，也可以是书面；既可以通过展示或演示的方式，也可以采用电话、电传、广告或其他途径。例如，将专利产品陈列于商店中，列入拍卖清单，或为其做推销广告的行为，都明确表示了愿意销售该专利产品的愿望，都可以构成许诺销售的行为。

综上所述，我们认为，若一项专利产品是合法的，且在保护期限内，则不论行为人是否知道其为销售而提供的产品是否经专利权人许可，也不论其行为是否给权利人造成实际损害，只要是为生产经营的目的，通过各种可能的方式明确表示愿意出售此种专利产品，即构成了侵犯许诺销售权的行为。

专利制度的核心内容，在于对专利权的确认和保护。若把专利权人的许诺销售权看作是原权的话，那么其权利人就应当享有相应的救济权利。原权的保护只有通过救济权的行使才能得以真正买现。正所谓“有权利即有救济”。

对于许诺销售权，法律应当从程序法与实体法两方面加以保护。

程序法上的保护

程序法上的保护，主要是保证当事人享有的有关申请权及诉权能够得以实现。这里主要阐释的是在专利权的诉讼中，申请采取临时性司法措施的权利。

临时性司法措施，是针对包括制止任何侵权行为的发生或保存被控侵权的有关证据所采取的措施。它是权利人反对侵权行为，保护自身合法权益不受非法侵害的一项有效措施。同时，这对于认定侵权行为的成立也有重要的意义。

Trips协议第50条明确要求其成员国的司法当局在下述两种情形下应当被赋予采取临时性司法措施的权利：

（1）防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道；

（2）保存与被控侵权行为有关的证据。第一种被称为“临时禁令”，而第二种则是“证据保全措施”。根据Trips协议，这些措施可在诉前采取，亦可在诉讼中采取。

我国此次《专利法》的修订，在第六十一条根据Trips协议的上述规定，也作了如下规定：

“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”

依该条的规定，人民法院采取临时性司法措施必须具备以下条件：

1.前提条件是有专利权人或利害关系人申请。也就是说，非依申请人民法院不得主动采取临时性司法措施。专利权人或利害关系人在此时享有选择权。

2.实质条件是有他人正在实施或者即将实施专利侵权的行为，这一行为若不及时制止，将带来不良后果，且有证据证明上述行为的发生。

3.时间条件是必须在起诉前提出申请。

4.申请人还必须提供相应的担保。

根据民事诉讼法的相关规定，在被申请人提供相应的担保或申请人在规定的时间内（15日）未提起诉讼的情况下，人民法院有权终止其已经采取的临时性司法措施。

实体法上的保护

对许诺销售权进行实体法上的保护，主要是侵权行为人赔偿数额的确定。

我国原有的专利法对于专利侵权的损害赔偿，只作了十分简单的规定。此次专利法的修订，吸收了司法实践和司法解释中的合理内容，在新专利法第六十条作了规定。

由于侵犯许诺销售权的行为是未发生实际损害的侵权行为，那么赔偿数额能否依权利人因被侵权所受损失来确定呢？有人认为，对于权利人因制止此类“即发侵权”，行为所支出的费用可以被认为是损失而请求赔偿。笔者认为，此观点不妥。原因在于，一是对于专利法第六十条中所讲的“损失”，在司法实践中被认为是侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品销售量的减少数额与每件专利产品的利润所得之积。而制止侵权行为的费用与此无关。二是若以所支出的费用为依据进行赔偿，因为费用往往很少，既不利于保护权利的利益，也不符合从严打击侵权行为的初衷。同样，“赔偿数额”也不能依据侵权人同侵权行为所获利益来确定。同时，侵犯许诺销售权行为亦是不要求行为人具有主观过错的侵权行为，对此Trips协议第45条第3项的规定是“在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额。”由于我国法律中并未建立“法定赔偿”制度，所以依专利法第六十一条或上述协议的规定，我们认为，在认定侵权行为成立后，法院应当也只能依专利许可使用费的倍数来合理确定赔偿数额。此外，被侵权人若遭受精神损害，仍可请求获得合理赔偿数额。

在专利法的修订中，我们已经通过赋予许诺销售权而给专利权人更多的保护。在其他知识产权法的修订中，也应当对制止此类“即发侵权”行为作出明确的规定。其实，青岛市中级人民法院判决的凤凰股份有限公司诉山东某外贸公司“商标侵权”一案中已经突破了商标法中有关侵犯商标权行为的规定，使原告的合法权益受到法律的保护，这应当为商标法的修订所吸收和采纳。