偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的情况，客观上起到了人身防卫的效果。英国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。

偶然防卫也是行为人对客观事实的一种错误认识。因其不具有主观正当化事由，偶然防卫被作为犯罪看待是妥当的。同时，在基于故意的偶然防卫的场合，当发生了行为人预想的结果时，成立故意犯罪既遂。在基于过失的偶然防卫的场合，如果存在一定程度的过失，客观上又阻止了不法侵害的发生，则不认为是犯罪；如果存在严重过失，则应追究行为人的过失责任，但在保护了重大利益的场合，也可以对行为人减轻处罚。而与此同时，在给他人造成的侵害很小时，则可以考虑免除处罚。说白了，就是螳螂捕蝉黄雀在后。

总体上可以把偶然防卫分为两种类型：

（一）保护他人利益的偶然防卫

即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用。

（二）保护本人利益的偶然防卫

也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。这又包括两种情形，一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去“抓赌”，甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离。乙的行为正好起到了制止不法侵害，保护本人利益的作用。但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子，也不是出于防卫意图进行反击的。另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪打算去杀乙，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。从刑事角度分析，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为，应以故意犯罪追究其刑事责任。当然，由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是考虑到受害人本也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。

客观主义视野下偶然防卫定性研究

【中文题名】：客观主义视野下偶然防卫定性研究

【学科专业】：刑法学

【论文级别】：硕士论文

【投稿时间】：2006-10-16

【中关键词】：偶然防卫，正当防卫，客观主义，主观主义，法益侵害，结果无价值

【英关键词】：accidental defence, Self-defence, Objectivism, Subjectivism, France's benefit is encroached on, There was not value finally, Essence, Form

【分类导航】：政治、法律、法学各部门、刑法

《客观主义视野下的偶然防卫定性研究》一文以大陆法系关于偶然防卫争议问题为切入点，立足于客观主义立场，论证了偶然防卫构成犯罪并成立既遂。偶然防卫是否可罚？构不构成犯罪？如果构成犯罪，是成立犯罪既遂还是未遂？在大陆法系刑法理论中基于客观主义立场与主观主义立场的基本对立，对该问题有着完全不同的认识。客观主义论者基于其认识违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，认为偶然防卫不构成犯罪或者充其量成立犯罪未遂。主观主义学者则由于其认识违法性的基准在于行为人的人身危险性及其主观恶性，就倾向于认为偶然防卫构成犯罪且成立既遂。笔者在学说立场上坚持客观主义立场。笔者认为，客观主义学说以行为及其危害结果作为违法性判断的根据，有利于发挥刑法保障人权与保护法益的机能，不至于轻易出入人罪。而主观主义以人的主观恶性及人身危险性作为违法性判断的根本依据，由于该学说将外部的行为及实害理解为内部主观心理的表现，从而导致司法人员容易考虑比在外部行为及实害中表现出的主观罪过更广的主观恶，而人的主观心态极为复杂，不依据行为的主观恶性的判断往往在实践中就导致了司法机关的专权滥刑，这就与现代社会法治国的目标相违背。

前言2-5

中文摘要5-9

英文摘要9-15

偶然防卫的概念及特征 15-18

一、偶然防卫概述15-16

（一） 偶然防卫的概念15

（二） 偶然防卫的类型15-16

二、偶然防卫的特征16-18

（一） 不法侵害行为发生的同时性16

（二） 行为人主观上的无认识性16-17

（三） 客观上阻止了另一不法侵害行为的效果性17-18

偶然防卫的定性争议18-24

一、偶然防卫的定性争议概述18-19

二、客观主义立场下的偶然防卫19-21

（一） 法益衡量说：正当防卫的正当化根据19-20

（二） 防卫意思不要说：正当防卫的主观条件20-21

（三） 结论：偶然防卫不是犯罪或仅构成犯罪未遂21

三、主观主义立场下的偶然防卫21-24

（一） 社会相当性说：正当防卫的正当化根据21-22

（二） 防卫意思必要说：正当防卫的主观条件22-24

（三） 结论：偶然防卫是故意犯罪既遂或成立未遂24

客观主义视野下偶然防卫的定性反思24-52

一、笔者的立场：客观主义24-26

二、正当防卫的正当化根据：天赋的自然权利26-33

（一） 概说26-27

（二） 防卫权的产生与发展27-31

（三） 防卫权的法律化31-33

三、正当防卫权的分析：权利成立与权利行使两阶段论33-40

（一） 防卫权的特征分析33-34

（二） 防卫权的逻辑层次分析34-36

（三） 正当防卫的成立要件：防卫认识必要36-40

四、司法层面的违法性判断：形式违法性与实质违法性两层次认定说40-47

（一） 立法层面的违法性判断与司法层面的违法性判断42-44

（二） 实质的违法性与形式的违法性44-45

（三） 法定的违法性阻却事由与超法规的违法性阻却事由45

（四） 司法层面的违法性判断应分层判断45-47

五、结论：偶然防卫是故意犯罪既遂47-52

（一） 概述47

（二） 法益侵害说的考察47-49

（三） 结果无价值的思考49-50

（四） 偶然防卫罪与非罪的认定50-51

（五） 偶然防卫客观防卫效果的处理51-52

参考文献52-55

刑法第20条第1款，“第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

从字面含义来理解刑法第20条第1款的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，有两种理解：

理解一：这句话是表达主观目的。采取这种理解，会认为成立正当防卫要求有防卫意识，符合防卫意识必要说。防卫意识必要说有3种观点：（1）仅要求有防卫认识；（2）仅要求有防卫意志；（3）既要求有防卫认识，也要求有防卫意志。

理解二：是表明客观原因。采取这种理解，会认为成立正当防卫不要求有防卫意识，符合防卫意识不要说。

对于防卫挑拨、相互斗殴而言，因为它们都有防卫意识，这两种理解的处理结论一致。但对于偶然防卫（故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况）而言，因为偶然防卫没有防卫意识，这两种理解在理论上存在重大差别：在防卫意识必要说看来，偶然防卫不成立正当防卫；在防卫意识不要说看来，偶然防卫成立正当防卫。

下面从违法性的根据（行为无价值论与结果无价值论）来理解成立正当防卫是否需要防卫意识。

从行为无价值论的立场，只有在犯罪故意或者过失的罪过心理支配下，实施刑法禁止的行为才具有违法性；故意、过失属于违法要素。可以看到，行为无价值论和防卫意识必要说是一致的。

从结果无价值论的立场，只有客观事实才可能侵犯法益，才能说明违法性的有无及其程度；故意、过失不属于违法要素。可以看到，结果无价值论和防卫意识不要说是一致的。

偶然防卫是故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件。

采用行为无价值论，偶然防卫不成立正当防卫，成立故意或者过失犯罪。正当防卫的成立要求有防卫意识，因为偶然防卫没有防卫意识，所以不成立正当防卫。偶然防卫有犯罪故意或者过失，所以存在行为无价值，成立故意或者过失犯罪。

采用二元的行为无价值论，偶然防卫不成立正当防卫，成立故意或者过失犯罪未遂。正当防卫的成立要求有防卫意识，因为偶然防卫没有防卫意识，所以不成立正当防卫。偶然防卫有犯罪故意或者过失，所以存在行为无价值，属于违法行为；但是偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，所以成立故意或者过失犯罪未遂。

采用结果无价值论，偶然防卫可能成立正当防卫，不成立犯罪。正当防卫的成立不要求有防卫意识，因为偶然防卫没有防卫意识，所以可能正当防卫。偶然防卫在客观上没有侵犯值得刑法保护的法益，所以是无罪的。

例如：丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；事后查明，甲当时知道丙在杀丁，而为阻止其行为开枪的，但乙不知道丙在杀丁。

甲、乙二人同时对丙开枪导致丙的死亡，丙的死亡结果客观归属于二人的行为，二人在不法层面对丙的死亡负责。

按照行为无价值论，乙没有防卫意识，而是具有杀人故意，其行为不成立正当防卫，属于违法行为，成立故意杀人罪。但甲有防卫意识，成立正当防卫，是合法行为，不成立犯罪。

按照二元的行为无价值论，乙没有防卫意识，而是具有杀人故意，其行为不成立正当防卫，属于违法行为；但是该行为偶然阻止了丙的不法侵害，没有结果无价值，故成立故意杀人罪未遂。但甲有防卫意识，成立正当防卫，是合法行为，不成立犯罪。

按照结果无价值论，甲、乙二人的行为在客观上都阻止了正在发生的不法侵害，保护了值得保护的法益，没有侵犯值得保护的法益。客观上没有侵犯法益，没有违法性，不成立犯罪（甚至可能成立正当防卫）。