违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

违法建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；（三）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。

法规规定：

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十四条规定：市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

1、违法占用集体土地或农用地进行建设，处理：由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依据：《中华人民共和国土地管理法》第三十六、四十三、六十三、七十六条。

2、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡镇人民政府责令停止建设；限期拆除或者予以没收；罚款。

依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十一、四十四条、六十三、六十四条。

3、对历史和社会原因形成的违建处理：因为历史原因和社会原因，居民房屋存在大量未办理土地使用手续或规划手续情况，这种情况下不宜按照违章建筑处理，特别是在房屋征收和土地征收中这类矛盾尤为凸出，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神和原则，应当组织规划、土地、执法等部门对于未办理关手续的建筑物进行认定，认定为合法的要给予补偿，认定违法的不予补偿；但是也不能排除一些地方为实现拆迁速度，将一些历史原因形成的违章建筑强制拆除。

依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条。

安徽省歙县人民法院

（2012）歙行初字第00006号

原告：李××，男，1964年4月5日出生，汉族，歙县人，干部，现住歙县徽城镇新安路55-8号，身份证号码34272319640405329x。

委托代理人（特别授权代理人）：王卫洲，北京市亿嘉律师事务所律师。

被告：歙县国土资源局，住所地歙县徽城镇新安路16号，组织机构代码74307331-5。

法定代表人：××，系局长。

法定代理人：××，系该局工作人员。

委托代理人（特别授权代理人）：×××，安徽××律师事务所律师。

原告×××系不服歙县国土资源局（以下简称歙县国土局）土地管理行政处罚决定一案，于2012年5月17日起诉。该院受理后，于5月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。该院依法组成合议庭，于2012年7月13日公开开庭审理了本案。原告×××、委托代理人王卫洲及被告歙县国土局的委托代理人江山、汪祁来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告歙县国土局于2012年2月28日对×××做出了歙国土罚字[2012]第005号行政处罚决定书（以下简称《决定书》）称：经查明，1999年2月你从郑村镇黎明村村委会转让土地面积322.05平方米（其中以郑村镇利民蔬菜服务公司名义报批的土地面积128平方米）；2001年11月，你又从黎明村村村民吴贵清处转让土地约526平方米（其中吴贵清已办证面积64.2平方米）。土地转让后，你未依法办理土地转让审批手续，就擅自占用240.12平方米土地进行建设（建筑面积626.2平方米），现状为三层。以上事实有屋基转让协议、询问笔录、现场勘测图及现场照片等相关证据佐证。你户占用土地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，本机关对你户作出如下行政处罚：1、责令退还非法占用的240.12平方米土地；2、没收在非法占用的240.12平方米土地上新建的626.16平方米建筑物。如不服本处罚决定，你户可在收到本处罚决定书之日起六十日内依法向歙县人民政府或黄山市国土资源局申请复议，或者三个月内依法向歙县人民法院起诉。逾期不申请复议又不起诉，也不履行行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。

被告于2012年5月28日向该院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

证据1：组织机构代码证、立案审批表、黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件，证明被告具有查处的职权。

证据2：询问笔录（吴美阳、×××、黄益岭），证明原告在1999年、2001年先后购地、非法建房的事实。

证据3：×××房屋图片，现场勘测记录、房屋分户图、证明原告占用土地建房的面积及结构。

证据4：×××身份证，潭渡村委会证明，证明原告非郑村镇原黎明村冷水铺当地村民，亦未申请集体土地房屋建设。

证据5：歙县郑村镇土地利用总体规划图，证明该片土地属于建设用地，但必须审批。

证据6：黎明村委会、吴贵清与×××《屋基转让协议》证明原告占用土地是通过受让方是占用。

证据7：歙县[1998]歙土字第012号建设用地批准书、歙国用（97）字第007号国有土地使用证，草契及相关票据（×××提供），证明原告从村委会受让的国有划拨土地，从吴贵清受让的部分土地为集体土地，本组证据证明不因原告缴纳契税就认为合法。

证据8：歙县国土资源局证明，证明转让给原告的土地，其中国有划拨土地（94.01平方米与64.24平方米）未经有权机关批准。

证据9：调查报告、会审记录、证明作出行政处罚的全部程序。

证据10：土地行政处罚听证材料（听证告知书、送达回证、×××委托律师身边材料、听证笔录等），证明被告充分听取原告及律师意见。

证据11：延期办理案件请示、呈报表、案件会审记录、土地行政处罚决定书、送达回证、证明程序合法。

证据12：行政复议材料（行政复议通知书等材料），证明黄山市国土局维持被告的处罚决定。

法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第43条、44条、76条等规定；

2、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第25条等规定；

3、《中华人民共和国国有土地使用权出让和转让暂行条例》44条等规定；

4、《中华人民共和国行政处罚法》第42条等规定；

5、《国土资源部听证规定》的相关法规；

6、黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件。

原告×××诉称：一、行政处罚适用法律错误，该条法律主要是规定任何单位建设必须使用国有土地并对使用集体土地的情形进行的限制，但是事实上原告进行建设使用的土地完全是国有土地，关于黎明蔬菜公司转让土地使用权是由政府按照当时的1988《土地管理法》第二十三条征用之后的国有土地；而吴贵清转让的土地使用权有《国有土地使用权证书》为证，都有国有土地使用权凭证均有歙县国土资源局的印章，原告的行为并不违反该条法律的规定。二、被申请人将土地转让和非法用地予以混淆，对土地管理法理解是错误的。在本案处理过程中，申请人及代理人告知被申请人本《行政复议申请书》第一项理由之后，歙县国土资源局改口称申请人违反土地管理法第四十三条内容为是没有“申请”用地，原告认为这种观点是将土地转让和申请用地审批混淆黎明蔬菜公司和吴贵清申请使用土地已经经过批准，故已经取得使用土地的权利，而×××作为被转让者是基于转让行为获得土地使用权，不需要再次重复申请，歙县国土资源局做土地管理部门应该了解土地使用权转让后被转让人是否需要再次申请办理用地审批。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》，取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。这两宗土地使用权转让由当事人签订书面协议，郑村镇法律服务所见证，并经郑村镇人民政府和歙县人民政府批准登记并且缴纳了所有税费，这又存在什么样的违法？三、歙县国土资源局的行为完全属于暴力逼迁，应当立即停止并追究直接责任人员和主管人员的法律责任。原告取得涉案土地使用权，至今已有十几年的时间，这么多年没有人问过×××的土地使用权是合法还是否合法。本案的真实内幕为歙县政府发布《关于实施丰乐河综合治理项目的通告》并开始对项目用地范围内进行征地拆迁，原告的土地使用权在用地范围内，征地拆迁办公室多次找×××谈要求拆迁，并通过其所在单位强行将其公职停止要求回家签协议，由于政府没有合法审批手续且补偿标准极不合理原告及家属一直拒绝签字，政府部门开始启动了对其实施没收土地的行政处罚，以逼迫×××同意拆迁，这实际是一种暴力逼迁的行为。针对这些违法征地拆迁的行为，中共中央和中央人民政府多次发次紧急通知予以禁止。四、×××的建筑物按照拆迁政策属于合法建筑，不应当以违法来对待。1、按照歙县丰乐河整治工程建筑物认定政策申请人的建筑物属于合法。2、该建筑物手续问题的形成有其特殊的社会和历史原因，不用当以违法建筑来对待。在10年前当时的社会背景下，执法还不是特别规范，像原告这种情况已经是手续相对比较齐全的案例；而且这些转让都有政府和政府的法律服务所指导和同意，应当属于合法转让，如果存在瑕疵也是执法机关执法不到位等造成。而事实上在歙县、在中国境内特别是郊区房屋土地使用手续不全是非常之多，可能很大一部分公民的房屋使用土地没有任何手续，这属于历史和社会原因造成。

综上所述，原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实、适用法律错误，行政处罚理由不能成立，违背国家政策，行政处罚目的非法，依法应予纠正。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请贵院体恤民意，支持原告的诉讼请求，撤销被告作出的歙国土罚字[2012]第005号土地行政处罚决定。

原告向该院提供了如下的证据：

证据1：歙县国土资源局做出的歙国土罚字[2012]第005号《土地行政处罚决定书》，证明被诉具体行政行为存在。

证据2：行政复议决定书，证明被诉具体行政行为已经复议。

证据3：原告与黎明村委会、吴贵清签订的屋基转让协议及歙县人民政府印发的草契、正契，见证书、建设用地批准书，证明原告拥有合法土地使用权。

证据4：原告部分房屋评估公示结果，证明原告的房屋已经评估，已被认定合法。

证据5：歙县人民政府关于实施丰乐河综合治理项目的通告，证明本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。

证据6：歙县丰乐河综合治理项目指挥部关于补偿安置方案有关问题调整意见的通知。

证据7：歙县丰乐河综合治理项目违建物自拆处理办法。

证据8：关于丰乐河综合治理拆迁补偿安置方案。

证据9：歙县国土局《对于北京市亿嘉律师事务所〈关于×××房屋拆迁案件拟实施行政处罚事项法律意见书〉的答复》。

证据6至9，证明按照歙县的政策，原告土地房屋属于合法，本案是政府征地拆迁引发，行政处罚时逼迁手段。

证据10：《致广大拆迁户朋友的一封信》，证明郑村镇政府已经对原告的房屋的合法性进行认定，原告房屋属于合法建筑。

被告歙县国土资源局辩称：一、我局认定×××非法占用240.12平方米土地的事实清楚。1、×××于1999年2月15日从郑村原镇黎明村村委会转让土地322.095平方米（地基94.01平方米、屋前坦180.29平方米、附属空地47.795平方米），转让费1万元，其中：128平方米为从郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司1998年12月18日取得的建设用地，批准书编号为歙县[1998]歙土字第012号，建设有效期为1998年2月至2000年12月，用途为门市部；其余194.095平方米为农村建设用地。2、2001年11月15日从郑村镇黎明村村民吴贵清处转让土地256.23平方米（地基64.24平方米、屋前坦142.35平方米、附属空地49.64平方米），转让费9500元，其中：地基64.24平方米为吴贵清在1997年1月14日取得国有建设用地“歙国用（97）字第007号面积153.68平方米”范围内，土地性质为国有划拨，用途为住宅；其余191.99平方米为集体农用地，未经有权批准机关批准征收并转为建设用地。3、2001年×××在上述土地范围内、未经依法批准，占用240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.24平方米、建设用地批准书记载的128平方米、以及47.88平方米土地集体农用地。二、我局作出责令退还非法占用240.12平方米土地及没收地上建筑物的行政处罚，适应法律正确。《土地管理法》第43条、国务院55号令《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第25条第三款，按上述规定及其相关规定，表明建设用地依法应办理审批手续，×××未依法取得192.24平方米（128平方米+64.24平方米）建设用地使用权的情况下进行房屋建设，违反《土地管理法》第43条及其他规定；×××未经批准在47.88平方米集体农用地上建设房屋，违反《土地管理法》第43条、第44条及其他相关规定。×××取得240.12平方米（128平方米+64.24平方米+47.88平方米）土地未经依法批准，及占用土地240.12平方米建房未经依法批准，非法占用土地，我局依据《土地管理法》第76条规定作出行政处罚，适用法律正确。三、我局作出土地行政处罚程序合法。我局对×××非法占用土地建设一案，通过立案程序、询问当事人及相关人员、现场调查勘测、收集相关的书证、土地行政处罚听证、集体合议等程序、最后做出歙国土字[2012]第005号土地行政处罚决定，行政处罚的程序合法。四、×××所称“历史问题”依法不能成立。《中华人民共和国土地管理法》于1986年颁布，《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》1987年颁布，为此，×××占地建房时已有法可依，×××未按相关规定用地建房就是违反法律规定，就不构成所谓的历史问题。综上，答辩人作出行政处罚的事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，请求人民法院依法维持答辩人作出的处罚决定。

对被告提供的证据，原告质证意见是：证据3、4、5、6、7、10、12，原告对真实性不持异议，该院予以确认。证据1，原告认为不能证明被告享有查处的法定职权，应由“三违办”查处，根据被告的立案呈批表，案件来源为上级交办，证明这是一种逼迁方式。该院认为，立案呈报表属于被告内部行政程序范畴，符合法律规定，应予以认定；组织机构代码证相当于单位的身份证，黄山市国土资源局黄国土资[2008]363号文件系规范性文件，均应予以认定。证据2，原告提出，对吴美阳的询问无本人签字，应无效不予认可；对×××的笔录无异议；黄益均无法证明是否本人签字。该院认为对吴美阳的询问笔录是由陈珠花签字的，不能证明是被询问人吴美阳的真实意思表示，故不予认定。对黄益均的询问笔录，原告无相反证据证明不是本人签字，该院应予认定；对×××的询问笔录，原告不持异议，故予以认定。证据8，原告提出被告是当事人，出具的证明不能达到证明目的，该院认为被告作为土地管理部门，对其主观的事项，出具的证明有证明力，除非有相反的证据可以推翻，故应予以认定。证据9，原告提出认定事实不清，法律适用及认定建筑违法是不合法的。证据11，延期申请载明律师函建议而延期，证明非法逼迁；会议记录、处罚决定书认定事实、适用法律错误。证据9和证据11，该院认为，属内部程序文件，应予认定。

对原告提出的证据，被告的质证意见是：证据1、2、3、4、5、6、7、9，被告对其真实性无异议，但不同意原告的证明目的，该院认为这些证据具有真实性，故予以认定，证据8、10，被告提出与本案不仅有关联性，该院认为，该证据与本案的事实具有关联性，故应予以认定。

该院依职权调取的证据，×××与××离婚证登记审查表、离婚协议书、××常住人口登记卡及身份证复印件。原告及被告对该证据均无异议，故予以认定。

经审理查明：1999年2月15日，×××户与郑村镇原黎明村村委会（黎明村已并入郑村镇潭渡村）签订屋基转让协议，其中从黎明村村委会受让地基一块，面积94.01平方米；屋前坦一个，面积180.29平方米；附属空地一块，面积47.795平方米，三处合计土地面积322.095平方米。在322.095平方米的土地中，有128平方米土地为郑村镇黎明村村办企业即原黎明蔬菜公司于1998年12月18日取得的建设用地，其批准文号为歙县[1998]歙国土字第012号，建设有效期为1998年12月至2000年12月，用途为门市部；其余194.095平方米为农村集体土地。该处转让费为现金人民币一万元。同年3月1日，双方办理草契；3月11日，歙县郑村镇法律服务所出具了99年（见）字第04号《见证书》。同日，双方办理了歙县人民政府印发的房屋正契。2001年11月15日，×××与郑村镇黎明村村民吴贵清签订屋基转让协议，其从吴贵清处受让地基一块，面积49.64平方米；三处合计土地面积256.23平方米。在256.23平方米的土地中，有64.24平方米为吴贵清于1997年1月30日取得“歙国用（97）字第007号”国有土地使用证153.68平方米范围内的国有建设用地，土地性质为划拨，用途为住宅；其余191.99平方米为集体农用地。该处转让费为9500元。当日双方办理了草契。当月27日，双方办理了歙县人民政府正契。2001年×××在上述土地范围内，未经依法批准，占用其中240.12平方米土地建房，于当年竣工，房屋结构为三层，建筑面积626.16平方米。房屋占用240.12平方米土地，其中占用歙国用（97）字第007号国有土地使用证范围内的土地面积为64.24平方米、占用建设用地批准书记载面积为128平方米以及占用集体农用地47.88平方米。2011年在歙县人民政府实施丰乐河综合治理项目中，曾对原告的部分财产作出评估，但未能达成拆迁安置补偿协议。2011年11月3日歙县国土资源局对×××歙县非法占用土地的行为立案调查，11月5日在对×××询问时，其告知执法人员：座房屋的合法材料在前妻处，办过审批的。11月23日举行听证会，2012年2月28日作出行政处罚决定。在处理过程中歙县国土资源局告知未原告享有陈述权和申辩权。×××不服该处罚决定，向黄山市国土资源局提起行政复议，在黄山市国土资源局维持该行政处罚决定后，于2012年5月17日提起行政诉讼。

又查明，×××与××均系城镇居民，双方于1992年登记结婚，2011年9月27日再歙县民政局登记离婚，同时约定：双方婚后所建房屋归××所有，尚欠的债务30万元，由××偿还。原告与××婚后所建的房屋即指涉案的房屋。

该院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，对本辖区范围内的土地违法行为进行查处，是被告的职权和义务。原告存在土地违法行为，被告对其进行查处是职责所在。原告与前妻在婚姻关系存续期间共同受让地基及附属土地，未经审批就兴建了房屋，因此被告应查清××是否为共同违法行为人。原告与××在离婚时，约定该房屋归红莲所有，因该房屋无合法产权证明，可以认定××是该房屋的实际占有人和使用人，而被告作出的处罚结果与××存在直接的、重大的利害关系，却未能依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定保障××的各项权利。故此，被告既未能查清原告与××离婚和房屋占有使用情况的事实，还未能保障××享有的各项权利。所以被告作出的处罚决定认定事实不清，程序错误。同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十一条、第三十二条的规定，告知当事人享有陈述权和申辩权是行政机关作出行政处罚必须履行的程序。在本案中，被告未能告知原告享有陈述权和申辩权，依据该法第四十一条“行政机关及其执法人员作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十三条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；......”的规定，被告所做的行政处罚决定依法不能成立。尽管该案符合听证的条件，被告已告知原告享有听证的权利，但是听证权与陈述权和申辩权不能等同，不能视为已告知当事人享有陈述权和申辩权，故被告在处理本案时程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：

撤销安徽省歙县国土资源局于2012年2月28日作出的歙国土罚字[2012]第005号行政处罚决定。

本案诉讼费用50元，由被告负担。

如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向该院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审判长：程宇

审判员：汪敏

审判员：毛琼

歙县人民法院（章）

二〇一二年七月三十日

附件2：山东省泗水县人民法院

行政判决书

（2013）泗行初字第90号

原告王××，男，1969年12月23日出生，汉族，居民，住泗水县西关街棋盘街031号。

委托代理人王卫洲，北京市亿嘉律师事务所律师，特别授权。

委托代理人冯凯，北京市亿嘉律师事务所律师助理，特别授权。

被告泗水县城市管理行政执法局。

法定代表人韩风雷，局长。

委托代理人孙建华，山东泗达律师事务所律师，特别授权。

委托代理人徐茂奎，该局工作人员，特别授权。

原告王××不服被告泗水县城市管理行政执法局行政强制决定，向该院提起诉讼，该院于2013年6月18日受理后，于2013年6月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。经原告邹立武、赵业彬、王××的申请，该院依法组成合议庭，对邹立武、赵业彬、王××等三案于2013年8月15日进行了公开开庭合并审理，原告邹立武、赵业彬、王××，三原告委托代理人王卫洲、冯凯，被告委托代理人孙建华、徐茂奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告泗水县城市管理行政执法局依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，于2013年5月24日对原告王××作出泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书，认定原告王×ד未办理建设工程规划许可证在泗河街道办事处西关街建设房屋，本机关依法作出并向你送达的泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通知书。鉴于你未在行政决定规定的期限内履行自行拆除的义务，本机关又于2013年4月22日向你送达了城管行政执法催告书（泗执催字【2013】第030157号），限期你于叁日内履行义务，你至今仍未履行该行政决定且无正当理由。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，决定对你依法实施行政强制执行。1、责令你于2013年5月31日前自行拆除所建房屋，逾期不履行，本机关经县政府责成，将组织强制拆除。2、强制拆除费用由你户承担。”被告于2013年6月27日向该院提供了作出具体行政行为的证据、依据：

1、《行政强制法》第十七条、鲁府法发【2005】第64号“山东省人民政府法制办办公室关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复”第二条第（二）项、鲁政字【2005】第291号文、泗政发【2007】第125号文、泗编【2007】第118号文、济政字【2007】165号、泗政字【2009】第127号文。证明被告具有作出具体行政行为的主体资格及法定管理职权。

2、立案审批表。证明被告查处原告经过立案审批。

3、询问调查通知书及回证。

4、现场勘验笔录。

5、现场勘验图。

6、询问调查笔录。

7、泗河街道办事处证明。

8、泗河街道西关街社区居委会证明。

9、泗水县住建局证明。

10、询问调查说明。

11、现场勘验照片。

12、案件终结报告。

13、领导审批意见会签表。

14、案件处理审批表。

15、责令改正通知书及回证。

16、催告书及回证。

17、泗水县人民政府《关于同意对泗河街道办事处西关街王××违法建筑实施强制拆除的批复》。

18、行政强制执行决定书及回证。

19、公告。

证据3至19证明被告作出行政决定的事实清楚、程序合法。

20、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定。

证据20证明认定原告行为违法及被告作出行政决定的法律依据。

21、光盘。证明送达文书程序合法。

庭审中，被告提交证据22，2009年部分个人建房规划许可证存根，反驳原告关于泗水县没有办理过建房规划许可证的主张。

原告王××诉称：1、原告的房屋依法不属于违法建筑。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条、中纪委《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（2011年3月17日中纪办【2011】8号）、国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》等规定，原告的房屋建于2007年，早于《城乡规划法》实施日期，同时，在泗水县拆迁补偿部门曾对原告进行了评估补偿，故原告所建房屋不应认定违法建筑。2、原告不具备建设工程规划许可证，是政府执法不规范造成，属于历史原因，被告的行为违反了国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的精神。3、被告作出具体行政行为目的违法，是为实施拆迁引发的行政强制决定。4、被告违反《行政强制法》第三十四条，未向原告下达行政决定就向原告下达强制执行决定书，系程序违法。5、被告违反《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条，未经合法催告程序。综上，被告作出的城管行政执法行政强制执行决定书（泗执强字【2013】第030157号）违法，请求人民法院：1、判决撤销被告作出城管行政执法行政强制执行决定书（泗执强字【2013】第030157号）的具体行政行为；2、责令被告停止强制拆除行为的实施。

原告向该院提供如下证据：

1、泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书。证明被诉具体行政行为存在。

2、泗执处字【2013】第030021号、泗执处字【2013】第030011号、泗执处字【2013】第030012号城管行政执法行政处罚决定书。证明被告作出的具体行政行为程序违法。

3、泗水县人民政府关于实施考棚街、西关街片区一期土地征收的公告。

4、预备通知。

证据3至4证明被告该具体行政行为是逼迫拆迁手段，不是正常执法。

5、土地及地上附着物补偿价格表。

6、产权调换评估价值一览表。

证据5至6证明原告土地及地上附着物已经被认定合法。

7、泗城泗河路西古城路北片区一期房屋征收调查登记公示。证明原告土地及地上附着物已经经过调查认定。

8、济行初字第12号济宁市中级人民法院行政判决书。证明原告土地及地上附着物已经经过调查认定的来源。

9、鲁政复决字【2013】54-1号山东省人民政府行政复议决定书。证明被告作出行政强制行为系为非法目的。

被告泗水县城市管理行政执法局辩称：1、被告作出的行政处罚行为认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、符合法定程序。原告不能提供建房合法手续，且相关证据确实充分，足以确认原告违法建设的事实；被告向原告先后下达了调查询问通知书、责令改正通知书、催告书、行政强制执行决定书，程序合法；原告未取得建设工程规划许可证建房的行为违法性质持续，被告适用现行法律规定进行处理，并无不当。2、原告的起诉理由违背事实，不合法亦不能成立。原告的房屋应当认定为违法建筑；原告称其房屋被认定为合法建筑，并无有权机关认定，其主张没有事实依据；原告称其不具备建设工程规划许可证系政府原因造成，其主张违背事实；原告称被告行为目的非法，没有依据；被告作出的城管行政执法责令改正通知书是以通知的形式体现的行政决定，符合《城乡规划法》的规定，亦符合《行政强制法》第四十四条的规定；被告已对原告进行了催告，原告的主张违背事实。综上，原告的起诉理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的具体行政行为。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2至10有异议，对证据2，被告认为本案属于个案，原告提到案件的处理过程与本案无关。证据3至9与本案无关，征地及拆迁不能改变涉案建筑物违法的性质。

原告对被告提交的证据2、12至14、17至19无异议。对证据1、3至11、15至16、20、21有异议，认为证据1中引用的《中华人民共和国行政强制法》第十七条与本案没有关联性，被告未对原告作出行政处罚，故其作出与行政处罚权有关的行政强制执行决定没有依据。证据3询问调查通知书未向原告合法送达，送达回证上见证人为泗河街道办事处人员，不属于基层组织，被告留置送达不合法。对证据4、5，被告现场勘验时未通知原告到场，见证人不能证明属于原告所在西关街居民委员会，勘验时间只有20分钟，不合常理，该勘验应视为无效；对赵业彬一案中，该证据的原件与复印件不一致，原件上“颜士民”为黑色签字笔书写，复印件上“民”字为黑色铅笔书写，非同一支笔签字。对证据6，被告未提交被调查人的身份证明，原告对其身份不予认可，调查内容亦不符合事实。证据7、8、9均属于证人证言，证人未出庭作证，且其与事实不符。证据10中调查人的身份不能确认，原告对其执法资格及其所作说明不予认可。证据11反映的房屋与本案不具关联性。原告未收到证据15、16，质证意见同证据3。证据20中，《城乡规划法》适用范围为城市规划区，当时原告房屋不在城市规划区内，另外，被告并不是规划部门。证据21不能证明送达人和被送达人的身份、送达内容，光盘没有制作人和制作时间，不符合行政诉讼证据的要求。对证据22，原告认为时间与原告建房时间相差太远，不能证明原告建房时政府同意办理建设工程规划许可证。该院对原、被告提供的证据作如下确认：对原告提交的证据1的效力，该院予以认可；证据2中行政相对人系王衍波、颜景方、李玉山，与本案无关，不能证明被告程序违法。证据3至9可以证明县政府对原告房屋所在地的部分土地实施征收，但不能证明被告作出的具体行政行为目的不当，亦不能证明原告所建房屋合法。

对被告提交的证据2、12至14、17至19的效力，该院予以认可。该院认为，证据1可以证明被告对城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，有作出行政强制行为的权力。证据2至18、21真实地反映了被告的执法过程。证据3、15、16的相关文书上虽显示原告拒签，但有见证人的签字，被告提交的光盘亦可以反映部分文书的送达情况，被告送达合法。对证据4、5，现场勘验笔录及现场勘验图上显示被勘验人“拒签”，但有勘验人、见证人签字，形式合法。对原告关于赵业彬案现场勘验图的原件与复印件不一致的主张，经审查，复印件上的“民”字颜色略浅，但“颜士民”三个字的字形、字体一致，其他内容亦一致，该瑕疵不足以否定该证据形式上的真实性，原告对勘验时间的异议，亦不能否认该证据的真实性，故对原告的主张，该院不予认可。证据6中张凯、王庆臣系原告所在西关街社区居民委员会工作人员，原告在庭审中对二人的上述身份予以认可，被告对二人所作调查笔录客观真实，可以证明原告所建房屋的相关情况。证据1、8、9材料上分别加盖有泗水县泗河街道办事处、泗水县泗河街道西关社区居民委员会、泗水县住房和城乡规划建设局的公章，上述单位作为原告所在地的人民政府、基层组织及规划主管部门，可以证明原告所建房屋的相关情况，且上述证据并非原告所称证人证言，原告的异议理由不足，该院对三份证据的效力予以认可。证据10系被告内部程序，能证明被告的执法过程。庭审时，原告本人对证据11系其本人房屋予以认可。证据21能客观真实的反映送达情况，有原告所在基层组织的代表在场并签字，原告异议理由不足，对该证据的效力该院予以认可。证据20系被告作出具体行政行为的法律依据，证据1中济政字【2007】165号文件可以证明原告房屋在城市规划区内，原告的异议理由不足，该院对该证据的效力予以认可。证据22可以证明泗水县办理过建设工程规划许可证的情况。

经审理查明，原告王××在泗水县古城路以北、泗河路以西，泗河街道办事处西关街社区建有房屋一处。被告巡查时，原告未能就其所建房屋出示建设工程规划许可证，被告遂于2013年3月28日立案，并对原告所建房屋进行现场勘验，发现原告所建房屋总面积为199.46平方米。同日，被告向原告作出并送达了泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通知书及城管行政执法询问调查通知书，原告未到场接受询问调查。后被告对原告所在地基层组织工作人员进行了询问调查，并向原告所在地泗水县泗河街道办事处、泗水县泗河街道西关街社区居民委员会，主管部门泗水县住房和城乡规划建设局调查核实，可以证实原告分别于1992年、1995年、2002年在西关街古城路以北、泗河路以西泗河街道办事处西关街社区所建房屋未办理建设工程规划手续。被告遂于2013年4月9日作出了调查终结报告，于2013年4月10日进行了行政机关内部审批。2013年4月22曰，被告作出泗执催字【2013】第030157号城管行政执法催告书，认为原告王××未履行测执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通知书中“叁日内自行拆除所建房屋”的义务，对其进行催告。后经泗水县人民政府批复，被告于2013年5月24曰对原告王××作出泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书并进行了公告。原告不服，诉至该院。

另查明，被告尚未对原告所建房屋实施强制拆除行为。另，本案在审理过程中，被告于2013年12月13日作出并向原告王××送达了泗执撤字【2013】第0300010号城管行政执法行政撤销决定书，撤销了其于2013年3月28日作出的泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通知书，及2013年5月24日作出的泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书。2013年12月27日，该院就被告改变具体行政行为的情况对原告王××进行了询问，原告王××不撤诉。

该院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”根据鲁府法发【2005】64号、鲁政字【2005】291号、泗政发【2007】25号、泗编【2007】118号、泗政字【2009】127号文件，可以认定被告泗水县城市管理行政执法局有权行使城市规划管理方面的法律法规规定的行政处罚权，并作出行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案被告泗水县城市管理行政执法局在作出泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书前，虽对原告王××未依法取得建设工程规划许可证在泗水县古城路以北、泗河路以西泗河街道办事处西关街社区建设房屋的行为进行了立案、勘验、调查、权利告知、领导集体讨论研究等程序，但被告对原告王××并未作出合法有效的行政决定。被告作出泗执改字【2013】第030157号城管行政执法责令改正通知书的行为发生在被告对原告进行调查、权利告知、领导集体讨论研究等程序之前，被告将此“责令改正通知书”作为行政决定，违背了正当程序原则。综上，被告作出的泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书程序违法，应予撤销，但鉴于被告已主动撤销该行政强制执行决定书及责令改正通知书，且原告王××不撤诉，故针对原告关于“撤销被告作出城管行政执法行政强制执行决定书（泗执强字【2013】第030157号）的具体行政行为”的诉讼请求，应作出确认被告作出的原具体行政行为违法的判决。

对原告关于“责令被告停止强制拆除行为的实施”的诉讼请求，因被告尚未对原告王××所建房屋实施强制拆除行为，被诉具体行政行为不存在，原告的该诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

一、确认被告泗水县城市管理行政执法局于2013年5月24日作出的泗执强字【2013】第030157号城管行政执法行政强制执行决定书违法；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告泗水县城市管理行政执法局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向该院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长：徐霞

审判员：李艳丽

代理审判员：曹阳

二〇一三年十二月三十日

书记员：张海啸