刑不上大夫，出自《礼记·曲礼上》，又见《孔子家语·五刑解》。由于古语简约，这句话中的“刑”概念的内涵是特指的 ，而不是无所不包的 。传统注释对此“刑”有二说，一种是贾谊、司马迁的“励节”说，缘于孔子。一种是郑玄、张逸的“《刑书》不上大夫”说。

《礼记·曲礼上》：礼不下庶人，刑不上大夫。

商周时代实行以“共有制”为基础的土地国有制，国家世官贵族强大，大夫以上的贵族根据《周礼》规定在犯罪时无需亲自过堂受审（所谓“凡命夫、命妇不躬坐狱讼”）。但根据《左传》记录的讼案，当时即便是国君、大夫，争讼失败者依旧会被裁定死刑、断足等处罚，也就是说“刑也上大夫”。只不过，针对大夫的刑罚，往往会在刑罚名称及具体实施方面作适当调整。即便到了君主集权时代，从《唐律疏议》、《清史稿》等书的相关记录看，专为“大夫”阶层设置的刑罚也并非少数，并非“无刑”（当然也并非“大夫庶人同刑”），不存在所谓绝对意义上的“刑不上大夫”说。换言之，从广义的“刑”概念来看，高等贵族也是有用刑问题的。

孔颖达《礼记正义》引许慎《五经异义》曰：“《礼戴》说：『刑不上大夫。』古《周礼》说：『士尸肆诸市，大夫尸肆诸朝 。』是大夫有刑。许慎谨案，《易》曰 ：『鼎折足，覆公餗，其刑渥，凶。』无刑不上大夫之事，从《周礼》之说。”

许慎之说，得到了一些现代学者的支持。从许慎的角度或从广义的“刑”概念来看 ，古代“大夫有刑”，这无疑是正确的。但是，问题在于《礼记·曲礼上》“刑不上大夫”说 ，是就普遍意义的“刑”概念及其用法来说的吗？这是需要审慎回答的问题。

其实，古代注家几乎都不否定广义的大夫用刑说，然而为什么“他们”（例如贾谊、班固、何休、郑玄、张逸、孔颖达）这些人都没有否定“刑不上大夫”说呢？难道仅仅因为他们相信并推崇《礼记》，还是因为别有原因和含意呢？答案显然只能是后者。

关于古代为何要施行“刑不上大夫”的制度 ？人们认为，对于高等贵族不应当轻易用刑罚以羞辱其身，而应当用礼以激励其节行。这是泛道德化的理想解释，很可能受到了儒家文化的影响 。

《孔子冢语·五刑解》：

冉有问于孔子曰：“先王制法，使刑不上于大夫，礼不下于庶人，然则大夫犯罪，不可以加刑，庶人之行事，不可以治于礼乎？”

孔子曰：“不然，凡治君子以礼御其心，所以属【《群书治要》作厲。】之以廉耻之节也，故古之大夫，其有坐不廉污秽而退放之者，不谓之不廉污秽而退放，则曰 ‘簠簋不饬’；有坐淫乱男女无别者，不谓之淫乱男女无别，则曰 ‘帷幕【《群书治要》作薄，簾也。】不修’也；有坐罔上不忠者，不谓之罔上不忠，则曰 ‘臣节未着’；有坐罢软不胜任者，不谓之罢软不胜任，则曰‘下官不职’；有坐干国之纪者，不谓之干国之纪，则曰 ‘行事不请’。此五者，大夫既自定有罪名矣，而犹不忍斥，然正以呼之也，既而为之讳，所以愧耻之，是故大夫之罪，其在五刑之域者，闻而谴发，则白冠厘缨，盘水加剑，造乎阙而自请罪。君不使有司执缚牵掣而加之也。其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，君不使人捽引而刑杀，曰：‘子大夫自取之耳，吾遇子有礼矣。’以刑不上大夫而大夫亦不失其罪者，教使然也。’所谓礼不下庶人者，以庶人遽其事而不能充礼，故不责之以备礼也。”

其后，贾谊和司马迁提出了“励节”说 。

贾谊曰：

故古者“礼不及庶人 ，刑不至君子”，所以厉宠臣之节也……故其在大谴大何之域者，闻谴何则白冠牦缨，盘水加剑，造请室而请罪耳，上不执缚系引而行也。其有中罪者，闻命而自弛 ，上不使人颈盭而加也 。其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，上不使捽抑而刑之也，曰 ：“子大夫自有过耳！吾遇子有礼矣 。”遇之有礼，故群臣自憙；婴以廉耻，故人矜节行。上设廉耻礼义以遇其臣，而臣不以节行报其上者，则非人类也。

司马迁在《报任安书》中说：

太上不辱先，其次不辱身，其次不辱理色，其次不辱辞令，其次诎体受辱，其次易服受辱，其次关木索被箠楚受辱，其次鬄毛发婴金铁受辱，其次毁肌肤、断支体受辱，最下腐刑，极矣。《传》曰 ：“刑不上大夫。”此言士节 不可不厉也。

根据上引两段话，“刑不上大夫”的“刑”指刑具与具体刑罚措施。刑罚加于身，这对于古代重视人格尊严的士 大夫阶层来说是难以忍受的羞辱 。 司马迁在《报任安书》中详细列举了不同程度且不同种类的刑辱，可以指实“刑不上大夫”之“刑”的内涵。

人君对于贵族的统治，贾谊主张用礼义以节制之，这样做的目的是为了增强士大夫的羞耻感 ，激励其节行 ，促使他们更自觉地遵守规矩和忠于朝廷。由此可知，贾谊当然批评刑辱举措。司马迁继承贾谊之说。

进一步的问题是 ，为何士大夫阶层用礼、老百姓用刑来统治，是可能且有效的？这在《白虎通·五刑》篇中有说 明，曰 ：“礼为有知制 ，刑为无知设。”“有知”是“有自觉性”的意思，具体指“有知者”；“无知”是“无自觉性”的意思 ，具体指“无知者”。正是基于是否有礼义的自觉（道德的自觉），圣王得以制礼和设刑的。应该说，这两句话指出了“礼不下庶人，刑不上大夫”的主体性根据。

此后，郑玄、张逸、孔颖达等学者虽然对贾谊、司马迁的“励节”说作了一定程度的继承，肯定其对于德贤人格的尊重，但无疑他们的解释有重大的不同 ，实为另一说 ，丁四新将其称之为“《刑书》不上大夫”说。

郑玄《礼记注》曰：“不与贤者犯法 ，其犯法则在《八议》，轻重不在《刑书》。”孔颖达《礼记正义》曰：“『刑不上大夫』者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者 ，大夫必用有德。若逆设其刑，则是君不知贤也。”并引张逸云：“谓所犯之罪，不在夏三千、周二千五百之科。不使贤者犯法也，非谓都不刑其身也。其有罪则以《八议》议其轻重耳。”

结合张逸说和孔氏《礼记正义》来看，郑玄说的要点是将对大夫的用刑和对庶人的用刑分别开来：《刑书》针对庶民犯罪，其条目为“五刑三千之科条”，其执行在公开场合（例如“市”“朝”）；而大夫犯法，不用《刑书》，《刑书》中没有设立相关条款，而其罪行的轻重以《八议》为根据，且由甸师氏不公开执行。

所以在郑玄等人看来，大夫犯法并非不用刑、不行刑、不定其罪，而仅仅是不用《刑书》而已矣。这种区别性对待贵庶犯法的观念和方法，十分符合当时的实际。归结起来，“刑不上大夫”的“刑”字应该加上书名号，作《刑书》理解，具体内容为“五刑三千之科条”。

而此《刑书》与《八议》其实都从属于一般意义的“刑书”概念。孔颖达《正义》对此有详细的疏辨 ，而许慎 与郑玄理解之不同，即体现在此“刑不上大夫”之“刑”字含义的不同上。

今人李衡眉 、吕绍纲的“肉刑”说 ，看似继承了郑玄的说法 ，但又与郑玄说有很大的不同 。李、吕二氏说：

所谓“刑不上大夫”，只是说肉刑不上大夫，并非死刑也不上大夫。古人使用刑字这个概念 ，有时外延包括极广 ，一切刑罚均在内……而在更多的情况下，刑字的外延是有限的，往往只有肉刑一义。肉刑称刑或称刑罪 ，死刑称杀或称死罪。刑不含杀义 ，杀亦不称刑，刑杀有别，各有所指，这几乎是古人行文的通例。

又说：

到了汉代，把刑与杀分别开来的行文方法更为严格、更为明确了。刑 ，就是指肉刑，死刑不称刑而称杀，两者绝少相混。

《尚书·尧典》《皋陶谟》《吕刑》三篇有“五刑”的名词，通常所谓“五刑”概念指墨、劓、剕、宫、大辟这五种主要刑罚方式 ，因其加之于身 ，故又称“肉刑”。李、吕二氏别出新裁的肉刑说，他们将“刑”“杀 ”两 个概念区别开来，谓“刑”指“肉刑”，“杀”专指“死刑”（即将墨、劓、剕、宫四者称之为“肉刑”，将大辟称之为“杀”），这个说法与郑玄的解释大殊。

郑玄将“五刑”均称为“刑”，并以“刑”为“《刑书》”。李衡眉 、吕绍纲的肉刑说与司马迁的“励节”说较为相近。顺便指出 ，李衡眉 、吕绍纲二氏的肉刑说在近现代的直接来源是夏曾佑，夏氏认为春秋时代“劓、刵、黥之法，惟行之于民 ，而贵族无之。贵族有罪 ，止杀而已，其次则为执、为放。”

总之 ，汉代流行两种“刑不上大夫”说 ，一种是贾谊、司马迁的“励节”说，一种是郑玄、张逸的“《刑书》不上大夫”说。

“励节”说的基础是意识到刑辱问题的存在，由“刑辱”意识，人们进而得出对“刑”的否定，肯定或提出了“刑不上大夫”之说。据司马迁《报任安书》，“刑辱”包括辱先、辱身、辱理色、辱辞令、诎体受辱、易服受辱、关木索被箠楚受辱、鬄毛发婴金铁受辱、毁肌肤断肢体受辱和腐刑这些内容 ，但不包括“大辟”在内。而所谓“刑不上大夫”，即是对于这些刑辱项目的否定，或加“不”字的行为。从用意看，“刑不上大夫”的提出在贾谊、司马迁看来，即是为了“励节”，保持士大夫阶层的人格尊严。

而郑玄、张逸对“刑不上大夫”的理解可以归结为“《刑书》不上大夫”说，郑、张二人并不否定大夫、庶人均用刑 ，但庶人用刑以《刑书》为根据 ，大夫用刑以《八议》为根据 ，二者所依据的法则、用刑场所及用刑之意图均有所不同。

郑玄是在批评许慎“无刑不上大夫之事”说的基础上提出“《刑书》不上大夫”说的，此说同时融合了贾谊、司马迁的“励节”说。郑说最为博大。从内容看 ，郑、张所说的《刑书》指“五刑”，包括大辟在内，这与司马迁所述内容不同。

丁四新认为，司马迁所说内容比较可能是西汉时期流行的“刑不上大夫”说，而郑玄 、张逸说则很可能系他们推考古说的结果，来源更为久远，因此所谓“刑不上大夫”说应当跟从郑、张二氏来作解释。在此，“刑”特指所谓“《刑书》”或“五刑三千之科条”而已。